Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi

1. Giriş

Günümüzde uluslararası ilişkilerin, etkileşimlerin ve buna bağlı olarak da ticaretin artmasıyla birlikte, yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıkların sayısı da önemli ölçüde artmıştır. Bu tür uyuşmazlıklarda taraflar, genellikle mahkemeler yerine hakem heyetlerini çözüm yolu olarak tercih etmektedir. Ancak, söz konusu yabancı hakem heyetleri tarafından verilen kararların tarafların yer aldığı ülkelerde de geçerlilik kazanması zorunlu hale gelmiştir. Bir yabancı hakem kararının başka bir ülkede hukuki bağlayıcılık kazanabilmesi ise yalnızca o ülkede tanıma ve tenfiz süreçlerinin işletilmesiyle mümkündür. Bu tanıma ve tenfiz süreçlerinin koşulları, kararın etkili olacağı ülkeler tarafından belirlenmekte ve uygulanmaktadır.

Hakem kararlarının nihai gücü ve bağlayıcılığı, tıpkı mahkeme kararlarında olduğu gibi, yalnızca verildikleri ülkenin sınırları içerisinde geçerlidir. Bunun temel nedeni, her devletin yargı ve icra yetkisini yalnızca kendi egemenlik alanı içinde kullanabilmesidir. Yabancı bir hakem kararı, başka bir devletin mahkemeleri tarafından kendiliğinden geçerli kabul edilemez ve bu karara dayanarak o devletin icra organlarının doğrudan işlem yapması mümkün değildir. Bu durum, yabancı hakem kararlarının başka bir devlette hüküm ve sonuç doğurabilmesi için tanıma ve tenfiz süreçlerinin gerekliliğini ortaya koyar. Bir hakem kararının ilgili ülkede geçerli sayılabilmesi, ancak o ülkenin yetkili mahkemeleri tarafından tanınması veya tenfiz edilmesiyle mümkün hale gelir.

Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, Türkiye’nin de taraf olduğu 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi ile 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) hükümleri kapsamında gerçekleştirilmektedir.

Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tanınması veya tenfizi, hem 5718 sayılı MÖHUK’da hem de Türkiye’nin de taraf olduğu 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının İcrası Hakkında New York Sözleşmesi tarafından düzenlenmiştir. Bununla birlikte, Anayasa’nın 90. maddesi gereği, usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Ayrıca, MÖHUK madde 1/2 uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır. Bu iki hükmün ortak yorumundan, New York Sözleşmesi’nin yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hususunda lex specialis, yani özel düzenleme olduğu ve bu nedenle uygulama alanına giren konularda MÖHUK’a göre öncelikli uygulanması gerektiği sonucu çıkmaktadır.

5718 sayılı Kanun’un 60 ila 63. maddeleri ve Türkiye’nin de taraf olduğu New York Sözleşmesi’nin hükümleri, uluslararası ticari tahkimde uyulması gereken asgari adalet standartlarını belirlemiştir. Bu düzenlemeler, yalnızca yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine yönelik olmayıp, tahkimin tenfizden önceki aşamalarında da dikkate alınması gereken temel ilkeleri içermektedir. Bu sebeple, tahkim mahkemelerinin karar verirken ulusal ve uluslararası tenfiz rejimlerinin belirlediği asgari standartlara uygun hareket etmeleri önemlidir.

Günümüzde, BM tarafından hazırlanan New York Sözleşmesi, birçok ülke tarafından kabul edilmiştir ve en yaygın kullanılan uluslararası düzenlemelerden biridir. Türk mahkemelerinde görülen tenfiz davalarının büyük bir kısmında da bu sözleşme esas alınmaktadır. Türkiye’nin ticari ilişki kurabileceği neredeyse tüm devletlerin New York Sözleşmesi’ne taraf olması ve sözleşmenin oldukça geniş bir uygulama alanına sahip olması nedeniyle, Türkiye’de yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde New York Sözleşmesi’nin, 5718 sayılı MÖHUK’a kıyasla çok daha sık kullanıldığı ve hatta MÖHUK’un uygulama alanının büyük ölçüde azaldığı görülmektedir. Bununla birlikte, MÖHUK’un yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümleri, büyük oranda New York Sözleşmesi hükümlerinden uyarlanmış olup, yalnızca küçük farklılıklar dışında her iki düzenleme arasında önemli bir paralellik bulunmaktadır. Bu sebeple, makalemin içeriği ağırlıklı olarak New York Sözleşmesi üzerinden ele alınacak ardından 5718 sayılı MÖHUK hükümlerine değinilecektir.

2. 1958 Tarihli New York Sözleşmesi Uyarınca Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi

1992 yılının Ekim ayından itibaren Türkiye açısından yürürlüğe girmiş olan New York Sözleşmesi, kapsamını 1. maddesi ile belirlemekte ve “tanıma ve tenfiz talebinin yapıldığı ülkeden farklı bir ülkede verilmiş hakem kararlarını” düzenlemektedir. Bu bağlamda, Sözleşme’ye taraf ülkelerde alınmış hakem kararları, Sözleşme’nin uygulama alanına girmektedir. Ancak, Sözleşme’nin 1(3). maddesi, taraf ülkelere Sözleşme’nin kapsamını yalnızca diğer taraf ülkelerde alınmış hakem kararlarıyla sınırlama hakkı tanımaktadır. Türkiye de bu çekince ile Sözleşme’yi onaylamıştır. Bu durum, Türkiye’de New York Sözleşmesi’nin sadece taraf devletlerde alınmış hakem kararlarının tanınması ve tenfizine uygulanacağı başka bir deyişle Sözleşme’nin coğrafi olarak yalnızca taraf ülkelerde alınmış kararları kapsadığını göstermektedir.

New York Sözleşmesi’nin 1(3). maddesine göre, iki farklı türde hakem kararı “yabancı” olarak değerlendirilmekte ve Sözleşme’nin kapsamına alınmaktadır. İlk tür, tenfiz talebinin yapıldığı ülke dışında, bir taraf devlette alınmış hakem kararlarını kapsar. Bu tür kararların Sözleşme’ye tabi kabul edilmesi için, yalnızca kararın Türkiye dışındaki bir taraf devlette verilmiş olması yeterlidir zira burada New York Sözleşmesi bir hakem kararının yabancılık unsurunun belirlenmesinde “toprak esası”’nı uygulamaktadır; tarafların uyrukları ya da hakemlerin milliyeti bu değerlendirmede dikkate alınmaz. İkinci tür ise, Türkiye’de verilmiş olmasına rağmen, Türk hukukunda “milli” kabul edilmeyen hakem kararlarıdır. Bu durumda, kararın Türk hukuku açısından milli bir hakem kararı olmadığının tespiti gerekir.

Yabancı unsurlar barındıran ve tahkim yeri olarak Türkiye’nin seçildiği tahkim süreçleri, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na (MTK) tabidir. Taraflar, MTK’nın sağladığı geniş serbestlik çerçevesinde, tahkim yargılamasında uygulanacak yargılama usul kurallarını ya kendileri belirleyebilir ya da belirli bir ulusal veya uluslararası tahkim merkezinin kurallarına veya başka bir ülkenin usul hukukuna atıfta bulunarak belirleyebilir. Ancak bu esneklik ne kadar geniş olursa olsun, tahkimin Türkiye’de gerçekleştiği durumlarda MTK’nın emredici hükümlerine uyulması zorunludur (MTK m.8). Bu nedenle, Türkiye’de yapılan yabancı unsurlu tahkimlerde, hangi usule dayanırsa dayansın, MTK’ya uyularak verilen kararlar Türk hakem kararı olarak kabul edilmektedir.

Ancak tahkim yeri Türkiye olarak belirlenmiş olsa da, tahkimin yürütülme yöntemine ilişkin tarafların iradelerinden, sürecin usul hukuku açısından Türkiye dışındaki bir otoriteye tabi olduğu anlaşılabiliyorsa, bu tahkim başka bir ülkenin usul hukukuna tabi olarak değerlendirilebilir. Bu bağlamda taraflar iradeleri ile tahkim yargılamasını Türk MTK’nın emredici kurallarına tabî kılmamış ise söz konusu hakem yargılaması sonunda verilen kararlar da yabancı hakem kararı sayılabilecek ve New York Sözleşmesi’ne göre veya MÖHUK’a göre tanıma ve tenfize tabî olacaklardır.

Yukarıda New York Sözleşmesi’nin 1(3). Maddesi uyarınca söz konusu konvansiyonu imzalayan akit devletlerin Sözleşme uyarınca belli çekinceler çerçevesinde Sözleşme’yi akdedebileceğini belirtmiştik. Bu doğrultuda yine aynı madde uyarınca akit devletler onay sırasında, Sözleşme’nin sadece kendi millî hukuklarına göre “ticari” sayılan uyuşmazlıklara ilişkin olan hakem kararlarının tanıma ve tenfizine uygulanabileceği çekincesini koyabileceği belirtilmiştir.

Türkiye, New York Sözleşmesi’ni işbu çekinceyi koyarak imzalamıştır. Bu minvalde Türkiye’de sadece ve sadece Türk hukukuna göre ticari sayılan uyuşmazlıklar hakkında verilmiş olan yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi New York Sözleşmesi uyarınca yapılabilmektedir.

Türk hukukunda “ticari iş” tanımı TTK m.3 ve m.19 uyarınca yapılmıştır. Buna göre;

• TTK m.3: “(1)Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.”
• TTK m.19: “(1) Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. 

(2) Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.”

Şanlı’ya göre Türk hukukunda “ticari iş” tanımı oldukça geniş tutulmuştur. Şanlı Türkiye tarafından konulan ilgili çekincenin Sözleşme’nin önemli ölçüde sınırlamayacağı kanaatindedir.

1. New York Sözleşmesi Uyarınca Tanıma ve Tenfiz Davalarında Uygulanacak Olan Usul Kuralları

New York Sözleşmesi m.3 uyarınca “Akit devletlerden her biri hakem kararının muteberliğini tanıyacak ve kararın öne sürüldüğü memlekette cari prosedür kaidelerine tevfikan, aşağıdaki maddelerde yazılı şartlar dairesinde, bunun icrasına hüküm verecektir. İşbu Sözleşmenin şumulü içine giren hakem kararlarının tanınması ve icrası için milli hakem kararlarına nispetle oldukça daha ağır şartlar tahmil edilmiyecek ve oldukça daha yüksek adli harç alınmayacaktır.”

Dolayısıyla Sözleşme uyarınca yapılacak tanıma ve tenfiz talepleri tanıma ve tenfiz mahkemesinin tabî olduğu usul hukuku kurallarına göre yapılacaktır. Başka bir deyişle tarafların yatıracağı harçlar, teminat miktarı, yargılamanın şekli, istinaf ve temyiz usûlleri tanıma ve tenfiz konusunda karar verecek mahkemenin tabî olduğu usul hukukuna göre yapılacaktır.

Yukarıda Türkiye’nin New York Sözleşmesi’nin 1(3) maddesi uyarınca koymuş olduğu çekince dolayısıyla sadece ticari sayılan uyuşmazlıklara ilişkin yapılabileceğini belirtmiştik. Yani Sözleşme uyarınca tanıma ve tenfiz yargılamasında 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 5. maddesi uyarınca asliye ticaret mahkemeleri görevlidir.

Tanıma ve tenfiz yargılaması yapacak olan yetkili mahkemenin belirlenmesinde ise MÖHUK m.60 esas alınır buna göre ilk önce taraflar arasında herhangi bir yetki sözleşmesinin akdedilip edilmediği tespit edilir. Eğer taraflar arasında herhangi bir yetki sözleşmesi yok ise davalının Türkiye’deki yerleşim yeri mahkemesi, yerleşim yeri yok ise sakini olduğu yer mahkemesi eğer o da yok ise Türkiye’de icraya konu edilecek menkul veya gayrimenkul mallarının bulunduğu yer mahkemesi yetkili olacaktır.

Yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin davalar, usul hukuku çerçevesinde bir dava olarak kabul edilir. Bu tür bir davada, eğer davayı açan veya taraflardan biri yabancı bir kişi ise (MÖHUK m.48) ya da Türkiye’de sürekli bir ikametgâhı bulunmayan bir Türk vatandaşı söz konusuysa (HMK m.84), dava sürecinde teminat yatırma zorunluluğu doğar. Ancak tanıma ve tenfiz talep eden davacının vatandaşı olduğu ülke ile Türkiye arasında teminattan muafiyet tanıyacak herhangi bir ikili anlaşma söz konusu ise teminat yatırma şartı tanıma ve tenfiz talep eden açısından uygulanmayacaktır.

MÖHUK m.61(2)’nin m.55’e yaptığı atıf uyarınca, yabancı hakem kararlarının tenfizi davaları, duruşma günü ile dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğiyle başlamaktadır ve taraf teşkili sağlanarak “Basit Yargılama Usulü” çerçevesinde görülmektedir. Ayrıca, yetki itirazları da dahil olmak üzere iptidai nitelikteki tüm itirazların ilk duruşmada ileri sürülebilir durumdadır.

MÖHUK m.61(2)’nin yaptığı atıf doğrultusunda, MÖHUK m.57 uyarınca yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin taleplerin kabulü veya reddi yönündeki yerel mahkemeler tarafından verilen kararlar, istinaf ve temyiz yollarına tabidir. Bu kanun yolları kapsamında yapılan başvurular söz konusu kararların kendiliğinden icrasına engel olur.

aa. Esastan İnceleme Yasağı (Révision au Fond)

Tanıma ve tenfiz mahkemesi hakimi hem New York Sözleşmesi hem de MÖHUK uyarınca önüne gelen yabancı hakem kararının esasına girerek inceleme yapamayacaktır. Zira hem New York Sözleşmesi hem de MÖHUK revision sistemini benimsememiştir. Söz konusu husus New York Sözleşmesi’nin 3. ve 5(1) maddelerinin yaptığı “Dilekçe ve İnceleme Usulü” başlıklı MÖHUK m.61(2) ve son olarak 61(2). maddenin MÖHUK m.55(2)’ye yaptığı yollama uyarınca ortaya konmaktadır.

• New York Sözleşmesi’nin 3. maddesi uyarınca:

“Akit devletlerden her biri hakem kararının muteberliğini tanıyacak ve kararın öne sürüldüğü memlekette cari prosedür kaidelerine tevfikan, aşağıdaki maddelerde yazılı şartlar dairesinde, bunun icrasına hüküm verecektir. İşbu Sözleşmenin şumulü içine giren hakem kararlarının tanınması ve icrası için milli hakem kararlarına nispetle oldukça daha ağır şartlar tahmil edilmiyecek ve oldukça daha yüksek adli harç alınmayacaktır.”

• MÖHUK’un 61(2) :“(2) Mahkemece hakem kararlarının tenfizinde 55 inci, 56 ncı ve 57 nci madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.”
• MÖHUK’un 55(2) :“(2) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.”

Yukarıda verilen kanun maddeleri dikkatlice incelendiğinde Sözleşme’nin 5. maddesinde belirtilen ve ancak tahdidi olarak yazılmış şartların gerçekleşmesi durumunda tanıma ve tenfiz hakiminin önüne gelen tanıma ve tenfiz talebini reddedebileceği belirtilmiştir.

Bir diğer dikkat edilmesi gereken husus ise tanıma tenfiz yargılamasında davayı açan davacının hukuki yararıdır. Başka bir deyişle tanıma ve tenfiz talep eden davacının söz konusu talebi ileri sürmekte de hukuki yararı olmalıdır. Aksi takdirde davası hukuki yarar yokluğundan usulden reddedilecektir.

Hakimin, yabancı hakem kararının tenfizi talebini kamu düzenine aykırılık çerçevesinde değerlendirirken, esasa ilişkin bir inceleme yapmaması gerektiğin yukarıda belirtmiştik. Tanıma ve tenfiz talebi önüne gelen Türk hakimi uyuşmazlığın esasına ilişkin bir değerlendirme yaparak hakem kararının doğruluğunu tartışmamalıdır. Mahkemeye göre, kamu düzenine aykırılık değerlendirilirken kararın esasına ilişkin inceleme yapılması mecburiyse, bu inceleme kamu düzenine aykırılığa ilişkin denetimin kapsamında kalmalıdır. Mahkemenin yetkisi yalnızca tanınması ya da tenfizi talep edilen kararın tanıma ve tenfiz koşullarını taşıyıp taşımadığını incelemekle sınırlıdır. New York Sözleşmesi’ne ve MÖHUK’a göre, yabancı hakem kararlarının esastan incelenemeyeceği ifade edilse de, tenfiz mahkemesi bazı durumlarda özellikle kamu düzenine aykırılık iddiası bulunan durumlarda hakem kararının içeriğini incelemek zorunda kalabilir. Bu inceleme sınırlı olduğundan esastan inceleme yasağına aykırılık oluşturmaz. 

Yargıtay HGK 2011/13-568 E. 2012/47 K. 08.02.2012 tarihli ilamı uyarınca:

“…Bazı durumlarda kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, kısmen işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Örneğin yabancı hakem kararına konu teşkil eden sözleşmenin, ülkenin gümrük ve vergi mevzuatına karşı bir hile ve muvazaa teşkil ettiği, dolayısıyla kamu düzenine aykırı olacağı ileri sürüldüğünde, mahkemenin itirazı değerlendirebilmesi için, kısmen işin esası ile ilgili inceleme ve araştırma yapması zorunludur. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda kamu düzenine aykırılık itirazlarının incelenebilmesi için, zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, a.g.e. sh. 209)…”

“Bu durumda, D. firması, diğer ortakların kabulü ile daha fazla fatura temin ederek verecek ve bu yolla tahsil edilen yerel vergi ortaklar arasında eşit olarak paylaştırılacaktır.” Şeklinde bir düzenleme de mevcut olup, vergilerin ödenmesi ile ilgili bu kararlaştırmanın, taraflar arasındaki sözleşmenin icrası aşamasında uygulanıp uygulanmadığı da araştırılmamıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, açıklanan hususlarda yapılacak değerlendirme için, kısmen de olsa işin esasının incelenmesi zorunlu ise de az yukarda da belirtildiği gibi, bu inceleme, olayda “kamu düzenine aykırılık olup olmadığının denetimi” ile sınırlı olarak yapılacağından, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi de söz konusu olmayacaktır.”

Doktrinde, esasa girme yasağının iki farklı şekilde ele alınmasının uygun olacağı savunulmaktadır. İlk yaklaşım, révision-réformation olarak adlandırılan, hakem kararlarının yeniden şekillendirilmesi amacıyla yapılan denetimdir. Bu tür bir denetim, tahkimin özüne ve amacına tamamen aykırıdır, çünkü hâkim; bu durumda hakemlerin uyuşmazlıkla ilgili doğru karar verip vermediğini ve hukuku doğru uygulayıp uygulamadığını incelemektedir. Böyle bir inceleme, doğrudan uyuşmazlığın esasına girilmesi anlamına gelir ve tahkim sürecini ve hakem kararını işlevsiz hâle getirir. Halbuki révision au fond yasağının temel amacı, hakemler tarafından bir kez incelenmiş olan uyuşmazlığın, devlet yargısı tarafından denetim adı altında yeniden esas yönünden ele alınmasının önüne geçmektir. Tarafların tahkimi tercih etmelerinin nedeni, uyuşmazlıklarının hakemler tarafından değerlendirilip sonuçlandırılmasını istemeleridir. Bu nedenle, mahkemelerin, uyuşmazlığın esasını oluşturan delil ve hukuki meseleler üzerinde hakem kararını denetlemesi tahkimin ruhuna aykırıdır. Mahkeme, tahkime müdahil olduğunda, uyuşmazlığın değil, yalnızca hakem kararının denetimini yapmalıdır.

Bununla birlikte, révision au fond yasağı, tenfiz şartlarının veya iptal sebeplerinin, yabancı hakem kararları açısından değerlendirilmesine engel teşkil edecek şekilde yorumlanmamalıdır. Nitekim révision-contrôle, yani salt denetim amaçlı inceleme, yalnızca tenfiz engellerinin veya iptal nedenlerinin hakem kararına uygulanabilirliğiyle sınırlı bir denetimdir. 

Bu denetim, karşılaştırmalı hukukta da genel olarak kabul edilmektedir. Ancak bu tür bir denetim, hakemlerin uyuşmazlıkla ilgili doğru karar verip vermediği meselesine yönelmediği ve böyle bir etki yaratmadığı sürece kabul edilebilir. Örneğin, savunma haklarının ihlâli, hakem heyetinin teşkilindeki usule aykırılıklar veya hakemin yetki sınırlarını aşması gibi iddiaların incelenmesi, teknik anlamda esastan bir denetim olarak değerlendirilmemelidir. Bu nedenle, salt itiraz sebeplerinin değerlendirilmesi amacıyla yapılan denetimler, esasa girme yasağı kapsamında görülmemektedir.

Sonuç olarak, tahkim sürecinde hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ilkeleri, adil bir yargılamanın temelini oluşturur. Bu ilkelerin ihlâli hem savunma hakkının ihlâli hem de kamu düzeninin zedelenmesi kapsamında değerlendirilmelidir. Hakemlerin sergilediği tutum ve davranışlar, tahkim yargılamasının adil bir şekilde yürütülüp yürütülmediğinin belirlenmesinde önem taşır. Bu tür denetimler, révision au fond yasağının kapsamına girmemekte ve hakem kararının içeriğine yönelik bir müdahale olarak değerlendirilmemektedir. Taraflara eşit davranma, silahların eşitliği, hukuki dinlenilme hakkı ve savunma hakkı gibi usulî kamu düzeni kavramları, tahkimde adil bir yargılamanın vazgeçilmez unsurlarıdır. Bu ilkeler, tahkim sürecinde tarafsız ve bağımsız bir hakemlik anlayışının gerekliliğini ortaya koymaktadır.

2. New York Sözleşmesi Uyarınca Tanıma ve Tenfiz Şartları

İşbu makalede incelediğimiz tanıma ve tenfiz konusu pek tabii ki tahkim yargılamasında kaybeden tarafın kendi rızası ile söz konusu hakem kararını icra etmediğinde uygulama alanı bulacaktır. Zira takdir edilmesi gerekir ki kaybeden taraf kendi rızası ile söz konusu hakem kararını tatbik ettiği durumlarda tanıma ve tenfiz talep edilmesine gerek olmayacaktır.

Burada tanıma ve tenfiz arasındaki farklardan kısaca bahsetmekte yarar olduğunu değerlendiriyoruz. Zira uygulamada “tanıma ve tenfiz” devlet mahkemeleri tarafından adeta bir söz öbeği haline getirilmiş ve iki kavram bir bütünmüş gibi kullanılmaktadır. Başka bir deyişle mahkemeler sanki bir kararın tanınması isteniyorsa illa tenfizi de talep ediliyormuşçasına kararlar da vermekte ve ikisi aynı anlamı taşıdığı ön şartı ile hareket etmektedir.

Tanıma, yabancı bir yargı kararına icra kabiliyetinden bağımsız olarak başka bir ülkede kesin hüküm kuvvetikazandırılması durumudur.

Tenfiz ise yabancı bir yargı kararına başka bir ülkede icra kabiliyeti kazandırılması durumudur.

Bursa BAM 2. HD. 2021/217 E. 2023/640 K. Sayılı kararında tanıma ve tenfizi şu şekilde tanımlamıştır:

“Maddi anlamda kesin hükmün, taşıdığı niteliğin gereği olarak, iki sonucu bulunmaktadır: kararın kesin delil teşkil etmesi ve aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı sebeple dava açılması halinde karşı tarafın kesin hüküm itirazında bulunabilmesidir. İşte yabancı mahkeme kararının tanınmasının hukuki gerekçesini, kararın kesin hüküm kuvveti oluşturmaktadır.

Tanıma;“Bir mahkeme kararının kesin hüküm kuvvetinin yabancı ülkede kabulü”;

Tenfiz ise; “Bir mahkeme kararının, sahip olduğu kesin hüküm kuvvetinin sonucu olarak, maddi icra muamelelerini gerekli kılan kamu gücünü harekete geçiren vasfı”dır.”

Özetlemek gerekirse, işbu başlığın başında anlattığımız üzere tanıma ve tenfiz yargılamasında amaç hakem kararını kaybeden ve söz konusu kararı tatbik etmeyen tarafa bu kararın devlet eliyle zorla icra ettirilmesini sağlamaktır. Bu doğrultuda söz konusu kararın icra edilebilmesi için yukarıda verdiğimiz tanımlamalar ışığından öncelikli olarak tanınması yani başka bir deyişle “adli hakikat” kazanması daha sonrasında da icrası gerekir. Zira “adli hakikat” yani kesin hüküm teşkil etmeyen bir karar icra yani tenfiz edilemeyecektir.

Yukarıda da değinildiği üzere, tanıma ve tenfiz iki ayrı kavramdır, bir taraf illa bir yabancı hakem kararının tenfizini talep etmek zorunda değildir zira amaç kararın tenfizi değil sadece kesin hüküm teşkil etmesi yani tanınması olabilir. Örneğin bir taraf görülmekte olan başka bir davada ilgili yabancı hakem kararının sadece “kesin delil” teşkil etmesi amacına haiz olabilir. Buna bağlı olarak tanıma talep eden taraf ilgili yabancı hakem kararı tanındıktan sonra yargılaması süren diğer davada kullanabilecektir.

Her ne kadar tanıma ve tenfiz kavramları farklı kavramlar olarak addedilse bile aynı şartlara tabî kılınmıştır. Söz konusu şartlar tahdidi yani sınırlı sayıda olarak New York Sözleşmesi’nin 5. maddesinde sayılmışlardır.

New York Sözleşmesi’nin 5. maddesinin hem 1. hem de 2. fıkrasında tanıma ve tenfiz mahkemeleri tarafından aranması gereken şartlar belirtilmişse de işbu çalışmamda öncelikli olarak New York Sözleşmesi 5(2). Maddesinde belirtilen şartların öncelikli olarak incelenmesi devamında 1. Fıkradaki şartların incelenmesi gerektiğini değerlendiriyoruz. Zira 2. Fıkrada yer alan şartlar davalı tarafından öne sürülmese bile tanıma ve tenfiz hakimi tarafından re’sen incelenebilecek ve bir aykırılık varsa tanıma ve tenfiz talebi reddedilebilecektir. Öte yandan 1. Fıkrada bahsedilen hususlar ancak ve ancak davalı tarafça ileri sürüldüğü takdirde tanıma ve tenfiz hakimi tarafından incelenebilecek ve bir eksiklik veya aykırılık söz konusu ise tanıma ve tenfiz hakimi tarafından talep reddedilebilecektir.

ba. Tahkime Elverişlilik (New York Sözleşmesi m.V(2)(a))

New York Sözleşmesi m.5(2)(a) maddesi uyarınca bir yabancı hakem kararına konu olan uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığı yine tanıma ve tenfiz devleti hukukuna göre karar verilecektir.

Tahkime elverişlilik her ülke hukukunda farklılık göstermektedir. Bazı ülke hukuklarında tahkime elverişli kabul edilen bir konu başka ülke hukukunda tahkime elverişli kabul edilmeyebilir. Uyuşmazlığın konusunun toplumsal menfaati ilgilendirmesi nedeniyle uyuşmazlığın yalnızca devlet mahkemeleri tarafından çözümlenmesinin öngörüldüğü durumlarda tahkime müracaat edilmez. Tahkime elverişlilik kavramı, tarafların uyuşmazlık üzerindeki tasarruf hakkıyla doğrudan ilişkilidir. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyeceği konularda tahkime müracaat edilemez. Tahkime elverişlilik için bir uyuşmazlığın kamu düzenini ilgilendirmeyen bir konuda olması gerekir.

Örneğin HMK m.408 uyarınca:“Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.”

Bu hükmün sebebi Türkiye’de bulunan bir toprak parçası üzerinde haklı olarak devletin de söz hakkı olması gerektiği dolayısıyla kişilerin bu toprak parçası üzerinde tek başına söz hakkına sahip olmamasındandır.

bb. Kamu Düzenine Aykırılık (New York Sözleşmesi m.V(2)(b))

New York Sözleşmesi m.5(2)(b) maddesi uyarınca bir yabancı hakem kararının konusu tanıma ve tenfiz devletinin kamu düzenine aykırı olmamalıdır.

Peki burada “kamu düzeni” derken ne kastedilmektedir. Şanlı’ya göre kamu düzeninden anlaşılması gereken söz konusu ülkede “hâkim olan hukuki, sosyal, siyasal ve ahlaki sistemin temel kural ve kurumları ifade edilmektedir. Yabancı karar, bu kural ve kurumların varlık sebebine ve amacına aykırı düştüğü ölçüde mahkemelerce dikkate alınmaz. Mahkemeler, bağlı oldukları devlete, toplumda veya genel olarak dünyada hâkim olan temel hukuki, sosyal, siyasal, ekonomik ve ahlaki ilkelerden hareket etmekte ve bu ilkelere ters düşen kararları reddetmektedir. Mahkemelerin kamu düzenine verdikleri anlam, zaman ve mekâna göre değişmektedir. Yeryüzünde ne kadar ülke veya mahkeme varsa, o kadar kamu düzeni anlayışının varlığından bahsedilebilir.” 

Yargıtay 13.HD 2009/4018 E. 2009/15528 K. Sayılı ilamı uyarınca:“…New York Sözleşmesinin (V)-2.maddesinde, “Hakem kararının tanınması ve icrası istenen memleketin selahiyeti makamı tarafından aşağıdaki hallerin mevcudiyeti müşahade edilecek olursa tanıma ve icra talebi keza reddolunabilir.

a)Tanıma ve icra talebinin öne sürüldüğü memleketin kanununa göre ihtilaf mevzuunun hakemlik yolu ile halle elverişli bulunmaması, veya

b) Hakem kararının tanıma ve icrasının mezkur memleketin amme intizamı kaidelerine aykırı olması” hükmü mevcuttur.

Buna göre, yabancı hakem kararının Türkiye’de tanınması ve tenfizi için, uyuşmazlık konusunun tahkim yolu ile çözüme elverişli olmasının yanında bu hakem kararının Türk kamu düzenine de aykırı olmaması gereklidir.

Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rölü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan”, “Kamu Düzeni”, Ankara, 1988, sh.152)…”

Şanlı’nın Süha Tanrıver’in “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi” adlı makalesine yaptığı atıf doğrultusunda Sözleşmenin 5(2)(b) maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık iki durumda vuku bulabilir.

Birincisi, ilgili hakem kararının tanınması ve tenfiz edilmesi durumunda tanıma ve tenfiz devletinin normlarına hukuki ve ahlaki olarak aykırılık somut olarak ortaya çıkmalıdır.

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere New York Sözleşmesi révision sistemini benimsememiştir. Bu doğrultuda artık tanıma ve tenfiz hakimi Sözleşme’de belirtilen şartların dışına çıkıp hakem kararını esastan inceleyemez. Ancak bu esastan inceleme yasağının da belli başlı durumlarda esnetilebileceği ve tanıma tenfiz hakiminin ilgili hakem kararında kamu düzeni aykırılığını analiz edebilmek için esasa ilişkin hukuk uyarınca da inceleme yapabilmesi gerektiği ancak söz konusu esas hakkındaki incelemenin sadece kamu düzenine aykırılık olup olmadığının tespiti ile sınırlı tutulması gerektiği de kabul edilmiştir.

Kamu düzenine aykırılık hususu incelenirken irdelenmesi gereken bir diğer husus ise kesin hükümdür. Tanıma ve tenfiz hakimi yabancı bir hakem kararının tanınması ve tenfizi talebini incelerken ilgili hukuki uyuşmazlık hakkında herhangi bir Türk yargı organı tarafından ilgili uyuşmazlık hakkında verilmiş olan bir kesin hükmün olup olmadığını da re’sen inceleyecektir. 

HMK m.303 uyarınca:“(1) Bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.

(2) Bir hüküm, davada veya karşılık davada ileri sürülen taleplerden, sadece hükme bağlanmış olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder.

(3) Kesin hüküm, tarafların küllî halefleri hakkında da geçerlidir…”

HMK’nın 303. maddesi kamu düzenine ilişkin olup tanıma ve tenfiz hakimi tarafından da re’sen nazara alınır Nitekim Yargıtay 6.HD 2015/9175 E. 2016/3662 K. sayılı ilamı da bu yöndedir.

Yine Yargıtay 11.HD 2006/7396 E. 2007/6672 K. sayılı ilamı ile kesinleşmiş bir Türk vergi mahkemesi kararı dolayısıyla yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizi talebini reddetmiştir.

“…Hakem kararının (30) numaralı paragrafı, davacıların talebinin ve hakem kararının temelinin açıkça ,kesinleşmiş Türk Mahkeme kararının aksine, taraflar arasındaki sözleşmenin KDV’den muaf olması düşüncesine dayanmaktadır, oysa bu husus İstanbul Vergi Mahkemesi’nin 2001/229 Esas, 2001/1221 Karar sayılı ilamıyla kesinleşmiş olup, taraflar arasındaki sözleşmenin KDV’den muaf olmadığına karar verilmiştir. Bu sebeple, taraflar arasındaki sözleşmenin KDV’den muaf olduğu ve bu nedenle KDV karşılığı davalıya ödenen paranın istirdatına dair karar veren hakem kararının, kesinleşen Türk mahkemesi kararı ile çelişeceği ve bu durumun kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğinin açık olması karşısında, dava konusu hakem kararının New York Konvansiyonu’nun 5/2.b ve 2675 sayılı Kanun’nun 45/b maddeleri karşısında tanınması ve tenfizinin mümkün olmamasına göre, davacıların tenfiz isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde istemin kabulü doğru olmamış ve kararın açıklanan nedenlerle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”

New York Sözleşmesi’nin 5(2)(b). maddesi uyarınca yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı olması durumunda tanıma ve tenfiz talebinin reddedileceği ilk durumu yukarıda belirtmiştik.

Yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı sayılabileceği bir diğer durum ise hakem mahkemesinin statüsü ve teşkili itibariyle ya da hakemlerle taraflar veya onlardan biri arasındaki manevi ilişkiler sebebiyle hakemlerin bağımsız olmamalarıdır.

Burada derslerde bahsettiğimiz bir hususa da değinmek gerektiği kanaatindeyiz. Zira burada devlet yargısına tabî olan bir tanıma ve tenfiz hakiminin tahkimin ilk çıktığı yıllardaki gibi hakem heyeti kararlarını tabiri caiz ise hor görerek yabancı bir hakem kararının tanınma ve tenfiz edilme talebini reddetmemesi ve bu uğurda da New York Sözleşmesi’nin 5(2)(b). maddesinde tanıma ve tenfiz hakimine tanınmış hakkı da kötüye kullanmaması gerekir.

Bozkurt’a göre “Bununla beraber, yabancı hakem kararlarının tenfizi davalarında, hakemlerin tarafsızlığı veya bağımsızlığı ile ilgili ihlâller gerekçe gösterilerek tenfizin nadiren reddedildiği görülmektedir. Bunun iki sebebi vardır. İlki, Sözleşme’de yer alan kamu düzenine ilişkin bu tenfiz engelinin istisnai durumlarda devreye girmesi gereken “escape device” yani “kaçış aracı” niteliğinde olmasıdır. Bunun anlamı, mahkemelerin kamu düzeni ihlâli sebebine dayanarak tenfizi reddetmelerinin, başvurulacak son çare olarak görülmesi gereğidir. Zira, bu madde, milli mahkemelerin kendi iç hukuk kamu düzenlerini bir uluslararası ticari tahkim davasına olduğu gibi uyarlamaları için öngörülmemiştir.”

Yukarıda bahsettiğimiz üzere tanıma ve tenfiz hakiminin kamu düzeni denetim yetkisi dar olarak yorumlanmalı ve bu yetki bir ret aracı olarak kullanılmamalıdır. Hakim örneğin yabancı hakem kararını veren bir veya birden fazla hakemin tarafsızlık ilkelerini ihlal ettiğini düşünüyorsa bu husus hakkında kendi kanaatiyle karar veremez.

Hakemlerin uyması gereken etik kurallar 1987 tarihli IBA’nın Milletlerarası Hakemler İçin Etik Kuralları’nda (IBA Rules of Ethics for International Arbitrators) yayınlanmıştır. Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramaları m.3.1. maddede şöyle açıklanmıştır “Hakemlerin taraflı olması, uyuşmazlık konusu hakkında ön yargı sahibi olmak veya taraflardan birinin lehine davranmak, onu kayırmak; hakemlerin bağımlı olması ise, hakemler ile taraflardan biri veya taraflarla yakın bağlantısı olan biri arasında bir ilişkinin olmasıdır.”

bc. Taraflar Arasında Geçerli Bir Tahkim Sözleşmesi Bulunmalıdır (New York Sözleşmesi m.V(1)(a))

Tahkim yargılamasını yapan hakemler yargılama yetkisini taraflar arasında akdedilmiş ayrı bir sözleşme olan “tahkim sözleşmesi”’nden alır. Zira taraflar arasında usulüne uygun bir biçimde akdedilmiş bir tahkim sözleşmesi bulunmuyorsa taraflarca tahkim yargılamasına başvurulamayacaktır.

Davalı tarafça eğer tahkim anlaşmasının varlığına veya salahiyetine ilişkin bir itiraz varsa tanıma ve tenfiz hakimi tarafından söz konusu tahkim sözleşmesi ehliyet, şekil ve esas bakımından incelenerek geçerli bir tahkim şartının bulunup bulunmadığı tespit edilecektir.

New York Sözleşmesi uyarınca geçerli bir tahkim sözleşmesinden bahsedebilmek için yine Sözleşmenin 2. Maddesine derpiş olunan şekilde akdedilmiş olan bir sözleşmenin varlığı aranır.

New York Sözleşmesi’nin 2. maddesi aşağıdaki gibidir: 

“1. Âkit devletlerden her biri, tarafların, akte müstenid olan veya akti olmıyan, muayyen bir hukuk münasebetinden aralarında doğmuş veya ileride doğabilecek, hakemlik yolu ile halledilmesi mümkün bir meseleye taallûk eden ihtilâfların tamamını veya bir kısmını hakeme hallettirmek üzere biribirine karşı taahhüde girişmelerini mutazammın yazılı anlaşmalarını muteber addeder.

2. “Yazılı anlaşma” teriminden karşılıklı olarak teati edilmiş mektup veya telgraflarda mündemiç bulunan veya taraflarca imzalanmış bir mukaveleye dercedilmiş olan bir hakem şartı veya bir hakem mukavelesi anlaşılır.

3. Bir âkit devlet mahkemesi, tarafların işbu maddenin anladığı mânâda anlaşma aktettikleri bir meseleye taallûk eden ihtilâfına vaziyeti ettiği takdirde, anlaşmanın hükümden düşmüş, tesirsiz veya tatbiki imkânsız bir halde olduğunu tespit etmedikçe, bunları birinin talebi üzerine, hakemliğe sevkeder.”

Sözleşmenin 2. maddesinden de görüleceği üzere tahkim sözleşmesinin geçerlilik şartı “yazılı” olmasına bağlıdır.

Yine yazılılık şeklinden hariç olarak New York Sözleşmesi m.5(1)(a) uyarınca tanıma ve tenfiz hakimi tarafından tarafların tahkim sözleşmesi akdederken ki ehliyetleri de kontrol edilecektir. Davalı tarafından tahkim sözleşmesi imzalanırken tarafların veya taraflardan birinin ehliyetsiz oldukları ileri sürülürse tanıma ve tenfiz mahkemesi MÖHUK m.9’a göre ehliyete uygulanacak hukuku belirleyecek ve ilgili tarafın tahkim sözleşmesi yapma ehliyetinin olup olmadığı konusunda karar verecektir. MÖHUK m.9 uyarınca da hakim tahkim sözleşmesinin geçerliliğini tespit ederken ehliyetsizliği iddia edilen kişinin ehil olup olmadığını tarafların seçtiği hukuka göre yoksa yabancı hakem kararının verildiği ülke hukukuna göre tespit edecektir.

Bazı somut olaylarda tahkim anlaşmaları, geçerliliği konusunda ciddi tartışmalar ortaya çıkaran clauselar barındırabilmektedir. Örneğin seçilen tahkim merkezinin seçildiği tarih itibariyle kurulmamış olması veya seçildiği tarih itibariyle var olan ancak uyuşmazlık tarihi itibariyle kapanmış tahkim merkezleri veya seçildiği tarih itibariyle yaşayan ancak uyuşmazlık tarihi itibariyle ölmüş bir hakemin seçilmesi veya hem uyuşmazlık tarihinde hem de seçildiği tarih itibariyle ölmüş bir hakemin seçilmesi gibi.

 Yukarıda bahsedilen eksiklikleri barındıran tahkim anlaşmalarına uluslararası tahkim literatüründe “patolojik tahkim anlaşmaları” (Pathological Arbitration Clauses) denmektedir.

Böyle bir durum vuku bulduğunda söz konusu tahkim sözleşmesinde yer alan taraf beyanları objektif yoruma tabî tutulmalı ve tarafların gerçek iradesi ortaya konmalıdır.

Örneğin taraflar tahkim sözleşmesinde tarafların sehven esasında Paris’te bulunan Milletlerarası Ticaret Odası yerine “Cenevre Milletlerarası Ticaret Odası”’nı görevli tahkim yeri olarak addetmesinde artık burada tarafların sehven bu hatayı yaptıkları ve aslında Paris Milletlerarası Ticaret Odası’nı görevli kılmak istedikleri anlaşılabilmektedir. Ancak bazı hallerde tahkim sözleşmesinin hükümlerinde bu yorumu çıkartmak mümkün olmaz dolayısıyla tanıma ve tenfiz hakimi söz konusu talebi reddeder.

Önemle belirtmek gerekir ki yukarıda da bahsettiğimiz üzere New York Sözleşmesi m.5(1)(a) maddesi uyarın tahkim sözleşmesinin varlığı veya tarafların ehliyetine ilişkin itiraz davalı tarafça yapılmalıdır. Söz konusu husus var olsa bile hakim re’sen ilgili husus hakkında araştırma yapamayacaktır. 

bd. Davalının Savunma Haklarına Riayet Edilerek Verilmiş Olan Bir Karar Bulunmalıdır (New York Sözleşmesi m.V(1)(b))

New York Sözleşmesi m.5(1)(b) maddesi uyarınca:

“Aleyhine hakem hükmü dermeyan olunan taraf hakemin tayininden veya hakemlik prosedüründen usulü dairesinde haberdar edilmemiş olur, yahut da diğer bir sebep yüzünden delillerini ikame etmek imkânını elde edememiş bulunur ise,…”

Yukarıda verilen iki ihlal sebebi saymaktadır. İlki davalının tahkim prosedüründen ve hakem seçiminden usulü dairesinde haberdar edilmiş olması. İkincisi ise bir sebep yüzünden delillerini ikame etme imkanının elinden alınmış bulunması gereklidir.

İlk olarak tahkim prosedüründen “usulü dairesinde haberdar edilmiş olma” kriterini inceleyelim. Burada tanıma ve tenfiz devletinin tebligat kanunu uygulama alanı bulmayacaktır. Burada tanıma ve tenfiz hakiminin bakması gereken yer ilgili tahkim merkezlerinin hakemlerin nasıl seçileceği ve davalıya tebliğ edilmesi gereken belgelerin nasıl tebliğ edileceğini belirten yönetmeliklerdir. Eğer tanınması ve tenfizi istenen yabancı hakem kararı bir Ad hoc tahkim tarafından verilmişse de artık burada taraf anlaşmaları ve hakem mahkemesinin tebligatların nasıl yapılacağına dair belirlediği usul ve esaslar dikkate alınacaktır.

Her ne kadar New York Sözleşmesi m.5(1) maddesi uyarınca ispat yükü davalı tarafa yüklenmişse de hakemlerin seçiminden ve tahkim prosedüründen haberdar edilmediğine ilişkin ispat faaliyetini gerçekleştirmek davalıya yüklenemeyecektir. Zira menfi bir olayın ispatı da mümkün olamayacaktır. Burada artık ispat yükü yer değiştirir ve davalının böyle bir iddiası ile karşı karşıya kalan davacı davalının hem tahkim prosedüründen hem de hakemlerin seçimi prosedüründen usulü dairesinde haberdar edildiğini ispatlamalıdır.

New York Sözleşmesi m.5(1)(b) maddesi uyarınca ikinci tanıma ve tenfiz engeli “bir sebep yüzünden delillerini ikame etme imkânı bulunulmamış” olduğu durumudur. Bu halin ilk vuku bulma şekli davalının mücbir sebepler olarak ifade edilen objektif imkânsızlık halleridir. İkinci vuku bulma şekli ise delillerin ve cevap dilekçesinin sunulması için yeterli sürenin verilmemiş olmasıdır.

be. Hakemler Yetkileri Doğrultusunda Karar Vermiş Olmalıdır (New York Sözleşmesi m.V(1)(c))

 Tahkim sözleşmesi taraflar arasında akdedilmiş özel bir sözleşme olduğu için hakemler de ilgili tahkim sözleşmesinde kendilerine bahşedilen yargılama yetkisi kadar yetkilidir.

Zira tahkim sözleşmesinden hakemler için tarafların bahşettiği yetkiler anlaşılabiliyorsa burada artık tanıma ve tenfiz hakimi yetkiyi aşan kısımlar için tanıma ve tenfiz talebini reddedip yetki sınırları içerisinde kalan hususlar hakkında tanıma ve tenfiz talebinin kabulüne dair hüküm kurabilecektir.

Nitekim Yargıtay 19.HD 2003/7270 E. 2003/12888 K. Sayılı ilamı da bu yöndedir:

“Taraflar arasında 11.3.1998, 16.3.1998 ve 17.4.1998 tarihli üç sözleşme bulunmaktadır. 16.3.1998 tarihli sözleşmede hakem şartı mevcut olmadığından bu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi mümkün değildir. Bu durumda hakem kararının kısmen tenfizinin mümkün olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Kural olarak hakem kararının kısmen tenfizine yasal yönden bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Dairemizin 3.6.2002 gün ve 9357/4209 sayılı kararında MÖHUK’nun 45/4. maddesi hükmüne göre mahkemenin hakem kararı hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise (bu kısım hakkında) yabancı hakem kararının tenfizi istemi reddedeceği belirtilerek kısmi tenfizin mümkün olduğu kabul edilmiştir. İlk karar Dairemizce kısmi tenfizin mümkün olup olmadığının araştırılması yönünden bozulduğundan davacı yararına kısmi tenfizin kabulü yönünden usulü kazanılmış hak sağlamaz. Mahkemece hakem şartı olmayan sözleşme yönünden kısmi tenfizin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir…”

Örneğin tahkim yargılaması öncesi uyuşmazlığın dostane şekilde çözüme kavuşturulmasının denenmesi karara bağlanmış olabilir. Bu tarz durumlarda ilgili hükmün zorunlu olarak mı ihtiyari olarak mı kararlaştırıldığı dikkatlice incelenmeli ihtiyari olarak kararlaştırıldıysa dikkate alınmamalı ancak zorunlu olarak kararlaştırıldıysa ve taraflar arabuluculuk gibi dostane uyuşmazlık yollarına başvurmadan tahkim yoluna başvurmuşsa burada artık tahkim hakem heyetinin yargılama yetkisi henüz doğmamış olduğundan tanıma ve tenfiz talebi reddedilecektir. Dostane uyuşmazlık çözüm yollarına başvurunun zorunlu olarak belirlendiği tahkim sözleşmelerini inceleyen mahkemeler ilgili hükmün başvurucu tarafa rehberlik edecek ölçüde açık ve makul nitelik taşıması şartını aramaktadır.

bf. Hakem Mahkemesinin Teşkili veya Tahkim Prosedürü Taraflar Arasındaki Anlaşma Hükümlerine -Anlaşmada Hüküm Yoksa- Tahkim Prosedürünün Cereyan Ettiği Ülke Hukukuna Uygun Olmalıdır (New York Sözleşmesi m.V(1)(d))

Tahkim usulü özel bir ihtilaf çözüm yolu olması dolayısıyla taraflar hakem mahkemesinin teşekkül tarzının, tahkim prosedürünü doğrudan kaleme alarak düzenleyebilir. Böyle bir durum vuku bulduğunda hakem mahkemesinin teşkili ve tahkim prosedürünün ifası taraf anlaşmalarına göre yapılmak zorundadır.

Bu doğrultuda New York Sözleşmesi m.5(1)(d) uyarınca hakem mahkemesinin teşkili, yargılama sırasında gözetilecek prosedür taraflar arasındaki sözleşmeye eğer taraflar arasında sözleşme yoksa tahkim yargılaması yargılamanın yapıldığı ülke hukukuna riayet etmeden yapılmışsa tanıma ve tenfiz talebi reddedilecektir.

bg. Yabancı Hakem Heyeti Tarafından Tesis Edilen Karar Taraflar için Bağlayıcı (Binding) Olmalı veya Verildiği Ülke Hukukuna ya da Tahkimin Tâbi Olduğu Ülke Hukukuna Göre İptal Edilmemiş yahut İcrası Askıya Alınmamış Olmalıdır (New York Sözleşmesi m.V(1)(e))

Yukarıda verilen üç farklı tanıma ve tenfiz engeli bulunmaktadır. İlki taraflar açısından kararın bağlayıcı olmaması, ikincisi kararın iptal edilememiş olması, üçüncüsü ise kararın icrasının askıya alınmamış olmasıdır.

New York Sözleşmesi m.5(1)(e) maddesi uyarınca yabancı bir hakem kararının tanınması ve tenfiz edilmesi için ilgili hakem kararının taraflar arasında bağlayıcı (binding) olması şartı aranmaktadır. Bağlayıcılık kavramı akit devlet mahkemelerinde en çok tartışılan ve farklı yorumlara tabi tutulmuş bir kavramdır.

Bazı akit devlet mahkemeleri bu kavramı, kararın verildiği ülke mahkemelerinde kesinleşmesi olarak değerlendirirken; diğerleri, taraflarca belirlenmiş tahkim düzenlemeleri kapsamında itiraz ve temyiz yollarının tüketilmesi gerektiği yönünde yorum yapmıştır.

New York Anlaşması’nın m.5(1)(e) maddesi bağlamında, hakem kararlarının bağlayıcı sayılabilmesi için, temyiz veya itiraz yollarının tamamlanmış ya da böyle bir yöntemin bulunmuyor olması gerekir. Tahkim, esasen taraf iradelerine dayanarak şekillenen bir süreçtir ve bağlayıcılık değerlendirmesinde de tarafların öngördüğü kurallara bağlı kalınmalıdır. Hakem kararlarının bağlayıcılığı, tarafların belirlediği çerçeveye uygun şekilde temyiz ve itiraz yollarının tamamlanması ya da bu yolların hiç öngörülmemiş olması durumunda doğrudan geçerli kabul edilmelidir. Eğer bağlayıcılık, tahkimi yöneten hukuka göre belirlenecekse, kararın mahalli mahkemelerde kesinleşmemesi, temyiz veya itiraz sürelerinin sona ermemesi ya da bu süreçlerin hâlen devam etmesi gibi durumlar kararın bağlayıcılığını geciktirecektir. Bu durum ise, New York Anlaşması’nın çifte kesinlik (double exequatur) sorununu ortadan kaldırma hedefine ters düşecektir.

Ayrıca, yine New York Anlaşması’nın m.5(1)(e) maddesi bağlamında, bir kararın iptal edilmiş ya da askıya alınmış olması, itirazların “kararın verildiği ülke hukuku” ya da “tahkimin bağlı olduğu hukuka” dayanması gerektiğini de belirtmekte yarar vardır.

New York Anlaşması’nın m.5(1)(e) maddesi ayrıca, bir hakem kararının iptali ya da icrasının ertelenmesi durumunda tenfize itiraz edilebileceğini hüküm altına almıştır. Ancak bu tür kararların yalnızca kararın verildiği ülke ya da tahkim hukukuna göre yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş olması gerekliliği vurgulanmaktadır. 

Bununla birlikte, maddede iptal veya icranın ertelenmesi gerekçelerine dair herhangi bir sınır çizilmemiştir. Bu durum, uluslararası tahkim süreçlerinin kötü niyetli olarak istismar edilmesine açık kapı bırakılabileceği kanaatindeyiz. Zira davalı taraf, ulusal hukuk düzenlemelerini kullanarak hakem kararlarının iptalini ya da icrasının ertelenmesini sağlayabilir. Bu durum, tahkimin uluslararası düzeydeki işlevselliğini zedeleyebilecektir. Bu nedenle, öğretide ve uygulamada, tenfiz hâkiminin, iptal veya icra erteleme sebeplerini değerlendirirken uluslararası tahkimin temel ilkelerine ve amacına uygun hareket etmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Mahallî hukuka dayanan, tahkimin uluslararası yapısıyla bağdaşmayan iptal ve icra erteleme kararlarının tenfiz hâkiminin bağlayıcı olarak kabul edilmemesi gerektiği savunulmaktadır.

3. 5718 Sayılı MÖHUK’a Göre Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi

New York Anlaşması’na birçok devletin taraf olması, MÖHUK’ta yer alan yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin hükümlerin uygulama alanını önemli ölçüde daraltmıştır. Her ne kadar New York Anlaşması’nın 7. maddesi, talep sahiplerine tenfiz devletinin yerel mevzuatından faydalanma imkânı tanımış olsa da, MÖHUK’un ilgili hükümlerinin Anlaşma hükümlerine kıyasla daha ağır şartlar içermesi nedeniyle, uygulamada MÖHUK’un tercih edilmesi pek olası görünmemektedir. Ancak şu da vurgulanmalıdır ki, uygulama alanı azalan hükümler esasen MÖHUK’taki tenfiz şartlarına ilişkin düzenlemelerdir. Bunun dışındaki usul hükümleri, New York Anlaşması’nın kapsamındaki kararların tenfizi davalarında, Anlaşma’nın bu konularda hüküm içermediği durumlarda uygulanmaya devam edecektir.

New York Anlaşması’na taraf olmayan ülkelerde verilen ve usul bakımından Türk hakem kararı olarak değerlendirilmeyen yabancı hakem kararları, MÖHUK hükümlerine göre tenfiz edilecektir. Bununla birlikte, Türkiye’de verilmiş ancak tahkim yargılaması açısından yabancı sayılan hakem kararlarının tenfizi, tarafların milliyeti veya ikametgahı gözetilmeksizin New York Anlaşması’na tâbidir (Anlaşma m.1(1)). Bu durum göstermektedir ki, MÖHUK yalnızca New York Anlaşması’na taraf olmayan ülkelerde verilen ve usul bakımından yabancı kabul edilen hakem kararlarının tenfizinde devreye girecektir.

MÖHUK’un yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin hükümleri büyük ölçüde New York Anlaşması’ndan esinlenmiştir. MÖHUK’un 62. maddesinde sınırlı olarak sayılan tenfiz şartları, New York Anlaşması’ndaki tenfiz şartlarıyla büyük ölçüde örtüşmektedir. Benzer şekilde, MÖHUK’ta düzenlenen ispat yüküne ilişkin hükümler de New York Anlaşması ile uyum içerisindedir. Bu nedenle, işbu makalede New York Anlaşması’na dair değerlendirmeler, MÖHUK bakımından da geçerliliğini korumaktadır.

4. Sonuç ve Değerlendirme

Uluslararası ticari ilişkilerin yoğunlaştığı günümüzde, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, devletlerin hukuk sistemleri arasındaki uyumun sağlanmasında kritik bir rol oynamaktadır. Bu süreç hem uluslararası ticaretin güvenilirliğini artırmakta hem de tahkim mekanizmasının bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak benimsenmesini teşvik etmektedir. Türkiye açısından değerlendirildiğinde, hem 1958 tarihli New York Sözleşmesi’nin hem de 5718 sayılı MÖHUK’un yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine yönelik hükümleri, hukuki çerçevede önemli bir yere sahiptir. Ancak bu iki düzenleme arasındaki öncelik sırasının belirlenmesi ve uygulama alanlarının sınırlarının çizilmesi, uygulamada bazı karışıklıklara yol açabilmektedir.

New York Sözleşmesi, uluslararası tahkimde asgari standartları belirleyen ve taraf devletler arasında güçlü bir bağlayıcılık sağlayan bir düzenleme olarak öne çıkmaktadır. Türkiye’nin sözleşmeye koyduğu çekinceler, Sözleşme’nin coğrafi kapsamını ve yalnızca ticari nitelikteki uyuşmazlıklarla sınırlı olduğunu ortaya koysa da, Türk hukukundaki uygulamalara bakıldığında New York Sözleşmesi’nin büyük ölçüde tercih edildiği ve MÖHUK’un uygulama alanının sınırlı kaldığı görülmektedir. Bununla birlikte, MÖHUK’un hükümlerinin büyük ölçüde New York Sözleşmesi’nden esinlenmiş olması, iki düzenleme arasındaki paralelliği artırmakta ve bu uyum, Türk hukuk sistemine bir bütünlük kazandırmaktadır.

Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi süreçlerinde ortaya çıkan en önemli tartışmalardan biri, kamu düzeni ve tahkime elverişlilik gibi kavramların yorumlanmasıdır. Kamu düzenine aykırılık, tenfiz süreçlerinde istisnai bir gerekçe olarak görülmeli ve bu kavram, mahkemeler tarafından dar bir çerçevede ele alınmalıdır. Bu yaklaşım, hem uluslararası tahkim kararlarına güvenin artırılmasına hem de tahkim sürecinin etkinliğinin korunmasına hizmet edecektir.

Sonuç olarak, Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, hem New York Sözleşmesi’nin hem de MÖHUK’un hükümleri doğrultusunda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak uygulamada, New York Sözleşmesi’nin lex specialis niteliği taşıması nedeniyle daha sık başvurulan bir araç olduğu açıktır. Bu durum, uluslararası tahkim kararlarının hızlı ve etkili bir şekilde tanınmasını sağlamaktadır. Türk hukuk sisteminde, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda istikrar ve öngörülebilirliğin devam ettirilmesi, uluslararası ticaretin güvenilirliğini artıracak ve Türkiye’nin küresel ticaret arenasındaki konumunu güçlendirecektir.

Kaynakça

• Bozkurt, Süheylâ Balkar. Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakemlerin Bağımsızlık Yükümlülüğü. On İki Levha Yayıncılık, 2016

• Korkmaz, Melis Sılacı, New York Konvansiyonu Uyarınca Tahkim Anlaşmasının Geçerliliği ve Ehliyet. On İki Levha Yayıncılık, 2020

• Şanlı Cemal / Esen Emre / Ataman-Figanmeşe İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Bası, Beta Yayıncılık 2019