- Giriş
Milletlerarası tahkim, son yıllarda özellikle uluslararası ticaret ve büyük çaplı imar projeleri kaynaklı uyuşmazlıkların çözümünde sıklıkla tercih edilen bir özel yargılama türü olarak öne çıkmaktadır. Devlet mahkemelerine göre daha esnek ve tarafların ihtiyaçlarına uyarlanabilir yapısı ile dikkat çeken tahkim, uyuşmazlıkların uzman hakemler tarafından hızlı, etkin ve gizli şekilde çözülmesi avantajını sunmaktadır. Ayrıca, tarafların tarafsız ve bağımsız bir ortamda yargılama yapma isteği, özellikle karşı tarafın ülkesindeki mahkemelerde görülecek davalarda oluşabilecek güvensizlik duygusunu da bertaraf ederek tahkimi cazip hale getirmektedir.
Bununla birlikte, milletlerarası tahkimin beraberinde getirdiği birtakım dezavantajlar da göz ardı edilmemelidir. Bu dezavantajların başında ise, tahkim yargılamasının maliyetlerinin yüksekliği gelmektedir. Gerçekten, milletlerarası tahkimin masrafları devlet mahkemelerindeki yargılamalara kıyasla belirgin ölçüde yüksektir. Tahkim yargılama giderleri, esasen hakem ücretleri, tahkim kurumlarının idari ücretleri ve yargılama sırasında ortaya çıkan diğer operasyonel giderlerden oluşmaktadır. Hakem ücretleri, tahkim giderlerinin en büyük kalemlerinden birini oluşturmakta ve uyuşmazlığın değeri, niteliği ve karmaşıklığına göre belirlenmektedir. Tahkim kurumlarının aldığı ücretler ise kurumun sunduğu hizmetler karşılığı tahsil edilen dosya açma ücretleri ve idari giderleri içermektedir. Ayrıca, tahkim sürecinde ortaya çıkan bilirkişi ücretleri, tercüme giderleri, duruşma düzenleme masrafları, seyahat ve konaklama harcamaları, tarafların tebligat ve iletişim masrafları yargılama masrafları içerisinde önemli yer tutmaktadır.
Tahkim yargılama masraflarının yüksekliği, bu yöntemin tercih edilmesini ciddi biçimde etkileyebilecek düzeylere ulaşmıştır. Bu durum karşısında, ulusal ve uluslararası birçok tahkim merkezi ve kurum, söz konusu masrafları azaltmaya yönelik çeşitli çalışmalar yapmakta, bu konuda seminer ve sempozyumlar düzenlemekte ve özellikle iletişim teknolojilerinden yararlanılması konusunda teşvik edici adımlar atmaktadır. Bazı kurumlar, hakemler ve uygulamacılar için bu konuda bilgilendirici rehberler ve raporlar yayınlayarak tahkim masraflarının azaltılmasına yönelik çabalarını sürdürmektedirler. Ancak, tüm bu gayretlere rağmen tahkim halen pahalı bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Tahkimi tercih eden tarafların, bu yöntemin maliyetlerini göze alarak ve bu konuda bilinçli bir şekilde tahkim anlaşmasını oluşturdukları varsayılmaktadır. Ancak uyuşmazlığın ortaya çıkışından önce, tahkim anlaşmasının imzalandığı dönemden uyuşmazlığın fiilen yaşandığı zamana kadar geçen süreçte, tarafların mali durumları önemli ölçüde değişebilmekte ve taraflardan biri tahkim masraflarını karşılayamayacak duruma düşebilmektedir. Bu durum ise, taraflar arasında başta sağlanan mali dengeyi bozmakta ve hak arama özgürlüğünü ciddi şekilde tehlikeye düşürmektedir.
Özellikle Fransız mahkemelerince 2012 ve 2013 yıllarında verilen önemli kararlar, tahkim masraflarının yarattığı ödeme güçlüğü ve bu güçlüğün adalete erişim hakkına etkileri konusunda önemli tartışmalara yol açmıştır. Bu kararlar ışığında, tarafların mali gücünün uyuşmazlık çözümü üzerindeki etkisi sorgulanmış ve tahkim uygulamasında ekonomik gücü olanın avantajlı konuma geçtiği “parayı veren düdüğü çalar” anlayışı eleştirilmiştir.
Çalışmamızda ilk olarak, tahkim masraflarının genel çerçevesi ve söz konusu yargılama giderlerinin ekonomik güçlük yaşayan taraflar açısından ortaya çıkarabileceği hak arama özgürlüğü dolayısıyla adalete erişim sorunları özellikle Fransız mahkemeleri tarafından ortaya konmuş içtihatlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi (adil yargılanma hakkı) çerçevesinde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Son olarak ise, ekonomik güçlük nedeniyle tahkim giderlerini ödeyemeyen tarafın durumunun tahkim anlaşmasının geçerliliği üzerindeki etkisi tartışılarak, adalete erişimin nasıl sağlanabileceğine ilişkin çözüm önerileri sunulacaktır.
- Tahkim ve Yargılama Giderlerinin Genel Çerçevesi
Tahkim yargılama giderleri, bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözüme kavuşturulması sırasında yapılan tüm masrafları ifade eder. Genel olarak yargılama giderleri; mahkeme harçları, bilirkişi ücretleri, vekalet ücretleri gibi kalemleri içerirken, tahkim yargılamasının kendine özgü özellikleri sebebiyle bazı farklılıklar söz konusudur. Özellikle hakem ücretleri ve tahkim kurumlarına ödenen ücretler tahkime özgü kalemler olarak ortaya çıkmaktadır.
Milletlerarası tahkimin yaygın bir şekilde tercih edilmesindeki temel nedenlerden biri hızlı ve etkili bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmasıdır. Ancak, tahkim sürecinde ortaya çıkan yüksek maliyetler, özellikle uluslararası ticari uyuşmazlıklarda tarafların hak arama özgürlüğünü sınırlayabilecek bir faktör haline gelmiştir. Eğer maliyet engeli sebebiyle haklı bir talep tahkim yoluyla ileri sürülemez hale gelirse, bu durum adalete erişim açısından ciddi endişeler yaratmaktadır.
Milletlerarası tahkim yargılamasında ortaya çıkan giderlerin kapsamı ve unsurları, Türk hukukunda ve uluslararası hukukta benzer esaslara dayanmaktadır. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda (MTK) tahkim giderlerine ilişkin düzenlemeler esas olarak UNCITRAL Tahkim Kuralları’ndan esinlenerek oluşturulmuştur. Ancak, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun temelini oluşturan UNCITRAL Model Kanunu’nda tahkim giderlerini düzenleyen açık hükümler bulunmamakta, bunun yerine UNCITRAL Tahkim Kuralları’nın 38-43. maddeleri tahkim giderleri konusunda rehberlik etmektedir.
UNCITRAL Tahkim Kuralları’nın 40. maddesinde tahkim masrafları ayrıntılı bir şekilde belirtilmiştir. Bu kapsamda ilk sırada hakem ücretleri gelmektedir. Hakem ücretleri, uyuşmazlığı çözen hakemlerin emek ve zaman karşılığı aldıkları ücretlerdir ve uyuşmazlığın niteliği, değeri ve karmaşıklığına göre belirlenir. Özellikle büyük ölçekli uluslararası uyuşmazlıklarda hakem ücretleri önemli rakamlara ulaşabilmektedir ve toplam tahkim giderlerinin önemli bir bölümünü oluşturur.
İkinci önemli kalem ise kurumsal giderlerdir. ICC, LCIA ve ISTAC gibi tahkim merkezlerine ödenen idari ücretleri kapsar. Bu ücretler genellikle tahkim dosyasının açılması, kayıt işlemleri ve hakem ücretlerinin yönetimi için alınan idari bedellerdir ve tahkim merkezlerinin önceden belirlediği tarifelere göre hesaplanır.
Tahkim yargılamasında üçüncü önemli masraf kalemi ise diğer operasyonel giderlerdir. Bu giderler arasında bilirkişi ücretleri, tercüman masrafları, duruşma salonlarının düzenlenmesi, seyahat ve konaklama giderleri, delil tespiti ve keşif giderleri gibi çeşitli operasyonel harcamalar bulunmaktadır. Ayrıca tahkim süreci içinde tarafların yaptığı iletişim ve tebligat masrafları ile ulusal mahkemelere yapılan başvurularda ödenen yargı harçları da bu kapsamda yer alır. Son olarak, uyuşmazlık sonucunda kazanan taraf lehine hakemlerce hükmedilen avukatlık ücretleri de bu masrafların önemli bir bileşenidir.
Türk hukukunda Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 16/A ve 16/B maddeleri, tahkim yargılama giderlerinin belirlenmesi ve kapsamına ilişkin açık hükümler içermektedir. MTK’nın 16/A maddesine göre, hakem ücretlerinin belirlenmesinde öncelikle tarafların anlaşması esas alınır; tarafların anlaşamaması halinde ise dava değeri, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim süresi dikkate alınarak hakem ücretleri belirlenir. Bu düzenleme, UNCITRAL Tahkim Kuralları’nın 41. maddesi ile paralel bir anlayışa sahiptir ve uluslararası standartlara uygundur. Ayrıca, MTK’nın 16/A maddesi çerçevesinde taraflar, hakem ücretlerini belirlemek için bir tarife veya hesaplama yöntemi üzerinde anlaşabilirler. Bu anlaşmaların bağlayıcı olması nedeniyle daha sonradan bu ücrete itiraz mümkün değildir. Herhangi bir anlaşma bulunmaması durumunda ise hakemlerin ücretleri, Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yıllık ücret tarifesine göre belirlenmektedir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 16/B maddesinde ise yargılama giderlerinin kapsamı net olarak belirtilmiştir. Hakemlerin ücret ve masrafları, hakemlerce atanan bilirkişi ve danışman ücretleri, onaylanan tanık masrafları, kazanan tarafın vekalet ücreti ve tahkim süreci ile bağlantılı mahkeme harçları ve tebligat giderleri açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamlı düzenleme, UNCITRAL Tahkim Kuralları’nın 40. maddesine uygun olarak yapılmıştır ve Türk hukukunun uluslararası uygulamalarla uyumlu olduğunu göstermektedir. Ancak MTK, kurum ücretlerini açıkça saymamış olup, bu ücretler genellikle tarafların seçtiği tahkim merkezlerinin kurallarına göre ayrıca belirlenmektedir.
- Tahkim Giderlerinin Taraflara Paylaştırılması
Tahkim yargılama giderlerinin taraflara paylaştırılması, tahkim sürecinin önemli aşamalarından biridir ve taraflar için mali sonuçları belirleyici niteliktedir. Uluslararası tahkim uygulamasında genel olarak kabul edilen temel prensip, yargılama giderlerinin taraflar arasında eşit biçimde paylaşılmasıdır. Bu eşit paylaşım ilkesi, özellikle kurumsal tahkimlerde açıkça gözlemlenir. Kurumsal tahkim merkezleri tarafından belirlenen masraf avansları, genellikle ikiye bölünerek her bir taraftan eşit olarak tahsil edilir. Böylece hakem ücretleri ve tahkime ilişkin diğer temel giderler, uyuşmazlığın çözümüne yönelik her iki tarafın eşit katkısıyla karşılanır.
Tahkim yargılamasında, taraflardan birinin masraf avansını ödememesi durumunda yargılama süreci sekteye uğrayabilir. Bu gibi durumlarda, tahkim kuralları gereğince ödemesini yapmayan tarafın talebi veya karşı talebi geri çekilmiş sayılabilir. Örneğin, ICC Tahkim Kuralları’nın 37. maddesi (eski 30/4 maddesi) uyarınca, avansın ödenmemesi halinde hakem heyetine duruşmaları askıya alma ve belirli bir süre sonunda ilgili talebin geri çekilmiş sayılmasına karar verme yetkisi verilmektedir. Bu durum, tahkim sürecinde güçlü bir yaptırım mekanizması olarak kabul edilir ve ödeme yapmayan tarafın haklarını ciddi ölçüde etkiler.
Bazı durumlarda ise, diğer taraf, sürecin devam etmesini sağlamak amacıyla karşı tarafın ödemesi gereken avans payını kendisi üstlenebilir. Davacı taraf, davalı tarafın ödemediği avansı kendi cebinden karşılayarak yargılama sürecinin kesintisiz ilerlemesini sağlar. Böyle bir durumda hakem heyeti, nihai kararda fazladan ödeme yapan tarafa bu masrafları iade etmek üzere ödemeyen tarafa yükleyebilir. Ancak finansal durumu zayıf olan tarafın payının diğer tarafça üstlenilmesi her zaman mümkün olmayabilir ve bu durum sürecin tıkanmasına sebep olabilir.
Tahkim yargılaması tamamlandıktan sonra giderlerin taraflar arasında nihai olarak nasıl paylaştırılacağına hakem heyeti karar verir. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 16/B maddesine göre hakem heyetine bu konuda geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Hakemler, giderlerin nihai paylaşımını belirlerken tarafların yargılama sırasındaki tutumlarını, taleplerindeki haklılık oranlarını, iş birliği seviyelerini ve diğer ilgili hususları göz önünde bulundururlar.
Uluslararası tahkim pratiğinde sıklıkla benimsenen temel prensiplerden biri “kaybeden öder” (loser pays) ilkesidir. Zira Milletlerarası Tahkim Kanunu m.16/D maddesi kapsamında da taraflar eğer aksini kararlaştırmamışsa yargılama giderleri haksız çıkan taraf üzerinde bırakılacaktır. Bu prensibe göre, uyuşmazlık sonunda haksız bulunan taraf, hakem ve kurum giderlerinin önemli bir kısmını ve karşı tarafın avukatlık giderlerini ödemek zorunda kalır. Hakemler, bu giderleri tamamen bir tarafa yükleyebilecekleri gibi, tarafların haklılık oranlarına göre oransal bir dağılım da yapabilirler. Örneğin hakem kararı, “tüm tahkim giderleri davalı tarafından karşılanacaktır” veya “masrafların %70’i davalıya, %30’u davacıya yüklenir” gibi şekillerde ortaya çıkabilir.
Bunun yanında, her iki tarafın da kısmen haklı çıktığı durumlarda hakem heyeti, giderlerin eşit olarak paylaşılmasına karar verebilir. Ayrıca tarafların tutum ve davranışlarına göre orantılı bir paylaşım da mümkün olabilir. Özellikle tahkim sürecini gereksiz yere uzatan veya kötü niyetli taktikler uygulayan taraflar, tahkim giderlerinin daha büyük kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Hakem heyetinin temel amacı, giderlerin adil ve dengeli biçimde paylaştırılmasını sağlamaktır.
- Tahkim Giderlerinin Adalete Erişim Üzerindeki Etkisi
Daha önceki bölümlerde milletlerarası tahkim yargılamasında ortaya çıkabilecek olan giderlerin neler olabileceği ve bu giderlerin taraflar arasında nasıl paylaştırılacağı detaylı bir şekilde işlendi. Tarafların bu yargılama giderlerini karşılayabildiği senaryoda zaten problem yoktur zira taraflar paylaşımın da nasıl yapılacağı konusunda bir anlaşma sağlamışlarsa yargılama süresince masraflar o şekilde karşılanacaktır. Burada bizim üzerinde durmamız gereken problem taraflardan birinin ödeme güçlüğü içinde bulunduğu yani tahkim masraflarını karşılayamayacak durumda olması halinde ne olacağıdır. Zira tahkim anlaşması yapıldıktan sonra artık tahkim yargılaması harici bir yargılama organına yani devlet yargısına başvurulamayacak olup eğer ki ödeme güçlüğü içerisinde olan taraf gerçekten ilgili masrafları ödeyemeyecekse tahkim yargılamasına başvuramayacak ve AİHS’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı zarara uğramış olacaktır.
Taraflardan birinin, tahkim anlaşmasının yapılmasından sonra fakat uyuşmazlık ortaya çıktığında ciddi bir ödeme sıkıntısı içinde bulunması, tahkim sürecinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini tehdit eden başlıca etkenlerden biridir. Bu durumun ortaya çıkması için ilgili taraf hakkında iflas kararı verilmiş ya da tasfiye süreci başlatılmış olması da şart değildir. Tahkimin, kamu hizmeti gören devlet yargısından farklı olarak, tamamen özel bir yargılama mekanizması olması nedeniyle, ödeme zorluğu yaşayan kişilere yönelik herhangi bir “adli yardım” mekanizmasının bulunmaması bu sorunu daha da derinleştirir.
Uluslararası tahkim uygulamasında, tahkime başvurulmadan önce taraflardan genellikle belirlenen yargılama gideri avansını ödemeleri beklenir. Ancak taraflardan biri bu yükümlülüğünü yerine getiremeyecek durumda ise, tahkimin dayandığı hukuk sistemi ya da uygulanan tahkim kuralları buna bağlı olarak çeşitli hukuki yaptırımlar öngörebilmektedir. Bu bağlamda, masraf avansının ödenmemesi, yalnızca bir mali eksiklik değil, aynı zamanda yargılamanın ilerleyişini doğrudan etkileyen ciddi bir engel haline gelir.
Fransız mahkemeleri tarafından verilen bazı dikkat çekici kararlar, tahkim yargılamasında masraf avansının ödenmemesi durumuna hangi hukuki sonuçların bağlandığını ve bunun ödeme yapamayan taraf açısından doğurduğu sonuçları tartışmaya açmıştır. Bu kararlar gerek uluslararası hukuk çevrelerinde gerekse tahkim literatüründe önemli yankılar uyandırmıştır. Söz konusu kararlar, sadece ödeme güçlüğü içindeki davacı veya davalı konumundaki tarafların yaşadığı sorunları gözler önüne sermekle kalmayıp, aynı zamanda tahkim yargılamasının taraf eşitliği ve adil yargılanma hakkı ilkeleriyle ne ölçüde bağdaşabileceği yönünde de derin bir tartışma başlatmıştır.
Özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf devletler bakımından bu kararların taşıdığı önem büyüktür. Zira bu kararların tahkim hukukunda yarattığı etkiler, diğer ülkelerdeki benzer hukuki durumlara da örnek teşkil edebilecek niteliktedir. Bu nedenle, çalışmamızın bu bölümünde, söz konusu kararları ayrıntılı olarak inceleyerek, ödeme güçlüğünün tahkim sürecine olan etkilerini ve bu kapsamda ortaya çıkan temel hukuki sorunları irdelemeye çalışacağız.
Çalışmamın devamında, ödeme güçlüğü içerisinde bulunan taraflar, davacı veya davalı olmalarına göre ayrı ayrı incelenecektir. Nitekim Fransız mahkemeleri, tarafın davadaki konumuna bağlı olarak farklı kararlar vermiştir.
- Tahkim Giderlerinin Adalete Erişim Üzerindeki Etkisi – Davalı Taraf Ödeme Güçlüğü
Tahkim yargılamasında ödeme güçlüğünün adalete erişim üzerindeki etkisini gösteren en çarpıcı örneklerden biri, LP v. Pirelli davası olmuştur. Bu davada İtalyan şirket Pirelli, bir lisans sözleşmesinden kaynaklanan ihtilaf nedeniyle Uluslararası Ticaret Odası (ICC) nezdinde tahkime başvurmuş; karşı taraf olan Licensing Projects (LP) ise kendisine zarar verildiği iddiasıyla karşı talepler ileri sürmüştür. Ancak LP şirketi, yargılama sırasında iflas sürecinde bulunmakta ve ciddi bir mali zorluk yaşamaktadır. Bu durumu dikkate alan Pirelli, ICC’ye başvurarak genellikle eşit olarak tahsil edilen masraf avansının, esas talep ve karşı talep açısından ayrı ayrı belirlenmesini istemiştir. ICC bu talebi kabul ederek, LP’den yalnızca karşı taleplerine ilişkin belirlenen avans payını yatırmasını talep etmiştir.
Ancak LP şirketi mali durumunun zayıf olması nedeniyle kendisine düşen avans miktarını ödeyememiş ve ICC Tahkim Kuralları uyarınca, karşı taleplerini ileri sürememiştir. Bu durum, tahkim yargılamasının yalnızca Pirelli’nin ileri sürdüğü talepler üzerinden yürütülmesine neden olmuş; hakem heyeti de LP’nin karşı taleplerine ilişkin herhangi bir inceleme yapmadan hüküm kurmuştur.
Yargılama sonucunda aleyhine karar verilen LP, kararı Paris İstinaf Mahkemesi’nde iptal ettirmek amacıyla dava açmıştır. İptal talebinin temel dayanağı, LP’nin mali yetersizliği nedeniyle karşı taleplerini sunamamasının, savunma hakkının ihlali anlamına geldiği ve adalete erişim hakkının engellendiği yönündeki iddiadır. Paris İstinaf Mahkemesi, 17 Kasım 2011 tarihli kararında, bu iddiaları haklı bularak hakem kararını iptal etmiştir. Mahkeme gerekçesinde, LP’nin savunma hakkının ihlali ve tarafların eşitliği ilkesine riayet edilmemesi nedeniyle Fransız Medeni Usul Kanunu’nun 1502. maddesinin 4. ve 5. fıkralarına dayanarak iptal kararı vermiştir. Mahkeme, adalete erişim hakkının ihlal edildiğini açıkça belirtmiş ve bu hakkın, tahkim yargılamalarında da geçerli olduğunu vurgulamıştır.
Bu karar üzerine Pirelli, kararı temyiz etmiş ve konu Fransız Yargıtay’ına taşınmıştır. Fransız Yargıtay’ı her ne kadar Paris İstinaf Mahkemesi’nin benimsediği temel ilkeyi kabul etmiş olsa da bu prensibe bir sınırlama getirmiştir. Fransız Yargıtay’ına göre, karşı taleplerin incelenmemesi ancak bu taleplerin, esas taleplerle ayrılmaz nitelikte olması halinde adalete erişim hakkının ihlali sayılabilir. Başka bir ifadeyle, hakem heyetinin karşı talepleri yalnızca ödeme yapılmadığı gerekçesiyle dikkate almaması, mutlak olarak ihlal anlamına gelmemekte; bu değerlendirme, taleplerin birbirinden ayrılıp ayrılamayacağına göre değişiklik göstermektedir.
Söz konusu dava, uluslararası tahkimde ekonomik aczin yargılamaya etkisi ve bu etkinin adil yargılanma ilkeleri bağlamında nasıl ele alınması gerektiği açısından önemli bir örnektir. Ayrıca bu yargılama süreci, hakem heyetlerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) hükümleriyle ne ölçüde bağlı olduğu sorusunu da gündeme getirmiştir. Paris İstinaf Mahkemesi her ne kadar hakemlerin AİHS’ye doğrudan tabi olmadığını ifade etmişse de, kararlarında hakemlerin adalete erişim hakkını gözetmekle yükümlü olduklarını açıkça vurgulamıştır. Mahkemenin gerekçesinde öne çıkan en önemli husus, herkesin yargı mercilerine başvurma hakkı bulunduğu, bu hakkın sınırsız olmamakla birlikte getirilecek kısıtlamaların orantılı ve adil olması gerektiğidir. Bu yaklaşım, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarında tanımladığı adil yargılanma ilkeleri ile büyük ölçüde örtüşmektedir.
Paris İstinaf Mahkemesi’nin bu kararında ortaya koyduğu yaklaşım, yalnızca somut olayla sınırlı kalmayıp, aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde tanımlanmış evrensel ilkelerin milletlerarası tahkim süreçlerine de uygulanabileceği yönündeki iradeyi açıkça yansıtmaktadır. BALKAR’a göre Paris İstinaf Mahkemesi tarafından tesis edilen karar doktrinde de üzerinde tamamen hemfikir olunan bir gerçeği barındırmaktadır: Karar, tamamen AİHM içtihadından esinlenilerek verilmiş olan ve hakemlere, AİHS’nin 6. maddesinde yer alan adalete erişim hakkını gözetmekle yükümlü oldukları yönünde üstü kapalı telkinler barındıran bir karardır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında güvence altına alınan adalete erişim hakkı ile tahkim arasında kurulan ilişki, uygulamada birçok hukuki tartışmayı beraberinde getirmektedir. 6. madde, bireylerin hukuki iddialarını ileri sürebilmeleri ve kendilerini savunabilmeleri için mahkemelere başvurma hakkını teminat altına alırken, aynı zamanda bu hakkın ekonomik yetersizlikler nedeniyle engellenmemesi gerektiğini de ortaya koyar. Oysa tahkim, klasik anlamda kamu hizmeti olarak sunulan devlet yargılamasından farklı olarak, tarafların maddi katkısıyla yürütülen özel bir çözüm yoludur. Bu yönüyle, tahkim sisteminin ücretli yapısı ile ekonomik engellerin adalete erişim üzerindeki olumsuz etkisi arasında çelişkili bir denge oluşmaktadır.
Kısacası, tahkim usulüne başvurmak isteyen ancak mali durumu yetersiz olan kişiler bakımından adalete erişim hakkı yalnızca teorik bir hak olarak kalabilmekte; bu durum da temel bir insan hakkı olan adil yargılanma güvencesinin işlevselliğini zedeleyebilmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de birçok kararında, adalete erişimin yalnızca hukuken tanınmış bir hak olmasının yeterli olmadığını, fiilen kullanılabilir bir hak olması gerektiğini vurgulamış ve bu hakkın ekonomik şartlarla orantısız biçimde sınırlanmasının sözleşmeye aykırı olduğunu belirtmiştir. Ancak burada esas soru Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gib bir uluslararası sözleşmenin özel bir yargılama olan tahkimdeki hakemleri ne kadar bağlayıp ne kadar bağlamayacağına ilişkindir.
AİHS m. 6/1’in hakemleri bağlayıp bağlamayacağı sorusu ilk kez 1980’li yılların sonlarında, Fransız hukukunda Gine Cumhuriyeti vs. Paris Tahkim Odası davası üzerinden gündeme gelmiştir.
Fransız mahkemelerinin, Gine Cumhuriyeti ile Paris Tahkim Odası arasında görülen uyuşmazlığa dair farklı zamanlarda ve davanın çeşitli aşamalarında vermiş olduğu kararlar incelendiğinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinin doğrudan milletlerarası tahkime uygulanması konusunda yeknesak bir yaklaşım geliştirilmediği görülmektedir.
Paris Asliye Hukuk Mahkemesi’nin kararlarında, AİHS m. 6/1’e sıkça atıf yapılmıştır. Örneğin 30 Ekim 1986 tarihli kararında, mahkeme, Paris Tahkim Odası’nın yürüttüğü tahkim yargılamasının taraflar açısından adil yargılanma güvencesini zedelediğini ifade ederek, AİHS m. 6/1’i dayanak göstermiştir. 28 Ocak 1987 tarihli kararında ise, sadece tahkim yargılamasının değil, aynı zamanda yargılamanın tüm aşamalarının adil olması gerektiği belirtilmiş; tahkim kurumunun, adil yargılanma ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü vurgulanmıştır. Nihayetinde mahkeme, Paris Tahkim Odası’nın bu yükümlülükleri yerine getirmediğini ve güven veren bir yargılama ortamı oluşturamadığını belirterek, taraflar ile kurum arasındaki hakem sözleşmesinin feshine karar vermiştir.
Bu kararlarda AİHS m. 6/1’in, tahkim sürecine yalnızca rehberlik eden bir ilke olarak mı yoksa doğrudan bağlayıcı bir norm olarak mı uygulanacağı sorusu farklı biçimlerde yanıtlanmıştır. İlk iki kararın gerekçelerinde, adil yargılanma ilkesine uyum sağlanmasının yalnızca devlet mahkemeleriyle sınırlı olmadığı, tahkim kurumları ve hakemlerin de bu çerçevede davranması gerektiği belirtilmiştir. Ancak kararların devamında, AİHS m. 6/1’in sadece yol gösterici bir ilke olmaktan öteye geçerek doğrudan bağlayıcı nitelik kazandığı, dolayısıyla Paris Tahkim Odası’nın bu yükümlülüklere riayet etmemesi nedeniyle taraflarla olan ilişkisinin sona erdirilmesinin meşru olduğu ifade edilmiştir.
Bu kararlar doktrinde yoğun şekilde eleştirilmiştir. Örneğin Charles Jarrosson, mahkemenin tahkime AİHS m. 6/1’i doğrudan uygulamasını aşırı bulmuş ve sorumluluğun, tahkim kurumundan ziyade yargılamayı yürüten hakem heyetine ait olduğunu savunmuştur. Ona göre, Paris Tahkim Odası’nın sadece idari bir rolü bulunduğundan, bu kurumla taraflar arasındaki sözleşmenin, AİHS temel alınarak sona erdirilmesi hukuken hatalıdır.
Bu eleştiriler karşılık bulmuş ve Paris İstinaf Mahkemesi, aynı davaya dair verdiği iki ayrı kararda, AİHS m. 6/1’in tahkim açısından doğrudan bağlayıcı değil, yalnızca adil yargılama ilkeleri bağlamında başvurulabilecek bir referans düzenleme olduğunu belirtmiştir.
2001 yılında Fransız Temyiz Mahkemesi bir kez daha bu meseleyle karşılaştığında, AİHS m. 6/1’in sadece devlet mahkemelerine yükümlülük getirdiğini ve tahkim yargılamaları bakımından doğrudan uygulanamayacağını teyit etmiştir.
Fransız yargısının, Pirelli kararına giden süreçte inşa ettiği adalete erişim perspektifinin önemli yapı taşlarından biri, 1999 yılında Fransız Temyiz Mahkemesi tarafından verilen Pordéa kararıdır. Davanın özünü, İngiltere’de kişilik haklarının ihlali iddiasıyla dava açmak isteyen Bay Pordéa’nın, İngiliz hukukunca öngörülen 25.000 Sterlin tutarındaki “security for costs” yükümlülüğünü yerine getirememesi nedeniyle davasının reddedilmesi oluşturur. Bu karar, daha sonra Fransa’da tanınmak ve tenfiz edilmek üzere Fransız yargı mercilerinin önüne gelmiştir.
Fransız Temyiz Mahkemesi, söz konusu İngiliz mahkemesi kararını değerlendirirken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi uyarınca güvence altına alınan adalete erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varmış ve bu gerekçeyle tanıma ve tenfiz talebini reddetmiştir. Mahkeme, talep edilen güvence miktarını orantısız ve aşırı bularak, bu tür bir mali engelin ancak yargılamanın adil şekilde yürütülmesi amacıyla ve meşru, ölçülü sınırlamalarla gerekçelendirilebileceğini vurgulamıştır. Ayrıca kararın, Brüksel Konvansiyonu’nun 27/1. maddesinde öngörülen uluslararası kamu düzenine de aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Bu içtihat, Fransız yargısının, özellikle yüksek yargılama giderlerinin bireylerin adalete erişimini fiilen imkânsız hâle getirebileceğini kabul eden bir yaklaşımı benimsediğini göstermektedir. Mahkeme, adalete erişim hakkının yalnızca hukuki olarak tanınmasının yeterli olmadığını; aynı zamanda ekonomik olarak kullanılabilirliğinin de sağlanması gerektiğini ortaya koymuştur.
Sonraki yıllarda Paris İstinaf Mahkemesi’nin benzer yönde verdiği kararlar ve özellikle Pirelli kararında görülen yaklaşım, Fransız yargısının adaletin erişilebilirliğini maddi koşullar çerçevesinde de değerlendirdiğini ortaya koymuştur. Pordéa kararı bu yönüyle, bireylerin fiilen mahkemeye erişmesini engelleyen yapısal sorunlara karşı Fransız yargısının duyarlılığını yansıtan ve milletlerarası tahkimde de adil yargılanma hakkının sınırlarını tartışmaya açan öncü örneklerden biri olmuştur.
Fransız mahkemelerinin davalı ödeme güçlüğü vuku bulduğundaki bakış açısını genel manada değerlendirmek gerekirse;
Fransa’nın benimsediği sosyal hukuk devleti ilkesi, bireylerin ekonomik koşulları nedeniyle adalete erişimlerinin engellenemeyeceği yönündeki temel anlayışa dayanmaktadır. Bu yaklaşım, tahkim yargılamalarında ödeme güçlüğü yaşayan tarafların maruz kaldığı hak kayıpları bağlamında önemli bir yargı pratiği oluşturmuştur. İlk olarak tüketici hukukuna ilişkin ihtilaflarda kendini gösteren bu sorun, yüksek tahkim giderlerinin ekonomik açıdan zayıf olan tarafı savunma hakkından mahrum bırakmasıyla, “déni de justice économique” şeklinde adlandırılan yeni bir kavramın doğmasına neden olmuştur.
Söz konusu kavram, Pirelli kararında ilk kez tacirler arası bir uyuşmazlıkta somutlaşmış ve bu çerçevede Fransız içtihadında yeni bir eşik aşılmıştır. Davada, davalı Licensing Projects (LP) şirketinin iflas etmiş olması nedeniyle ICC kuralları gereğince tahkim masraf avansını yatırmaması, karşı taleplerinin değerlendirilmesini engellemiştir. Bu durum, yalnızca bir usul meselesi değil, aynı zamanda tarafların savunma hakkı ve adil yargılanma ilkesi bağlamında ciddi bir sorun olarak değerlendirilmiştir.
Paris İstinaf Mahkemesi, LP’nin karşı taleplerinin yalnızca maddi nedenlerle yargılamaya dahil edilmemesini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde teminat altına alınan âdil yargılanma hakkı ile tarafların eşitliği ilkesine aykırı bulmuş; bu gerekçeyle ICC tahkimi sonucunda verilen kararı, Fransız Medeni Usul Kanunu’nun 1502/4 ve 1502/5 maddelerine dayanarak iptal etmiştir. Mahkeme ayrıca, ICC Tahkim Kuralları’nın 30/4. maddesinde yer alan ve “karşı talepler ödenmezse geri çekilmiş sayılır” şeklindeki hükmün, adalete erişim hakkını orantısız biçimde kısıtladığını açıkça vurgulamıştır.
Bu noktada KUDRNA’nın tespiti dikkat çekicidir: Yazara göre, tahkim yargılaması ile adalete erişim hakkı arasındaki ilişki, uyumlu olmaktan çok zorlayıcı bir birliktelik şeklinde tezahür etmekte; hatta bu “evlilikte” adalete erişim hakkının belirleyici ve üstün konumda olduğu görülmektedir.
- Tahkim Giderlerinin Adalete Erişim Üzerindeki Etkisi – Davacı Taraf Ödeme Güçlüğü
Fransız hukuk sisteminde adalete erişim hakkı ile tahkim sözleşmesinin bağlayıcılığı arasındaki dengeyi tartışmaya açan davalardan biri de Lola Fleurs davasıdır. Uyuşmazlık, Lola Fleurs adlı Fransız şirketin, franchise sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararların tazmini amacıyla doğrudan Fransız mahkemelerinde dava açmasıyla başlamıştır. Ancak söz konusu sözleşmede bir tahkim şartı bulunduğundan, davalı Monceau Fleurs şirketi devlet mahkemesinin yetkisiz olduğunu ileri sürmüş; Paris Ticaret Mahkemesi de bu savunmayı haklı bularak, 2009 yılında verdiği kararla tahkim anlaşması uyarınca kendisini yetkisiz ilan etmiş ve davayı reddetmiştir.
Lola Fleurs, bu süreçte tahkime başvurmamış, bunun yerine doğrudan devlet yargısına yönelmiştir. Şirketin temel gerekçesi ise, tahkim masraflarını karşılayabilecek mali gücünün bulunmamasıdır. Bu durum, tahkim şartının kendisi bakımından bağlayıcı olmadığını ileri sürmesine neden olmuş; ayrıca söz konusu sözleşmeyi doğrudan kendisinin imzalamadığı, bu nedenle tahkim anlaşmasıyla bağlı sayılamayacağı yönünde ek bir argüman ileri sürmüştür. Ancak Paris İstinaf Mahkemesi bu iddiaları yerinde bulmamış; özellikle ekonomik güçlük gerekçesiyle bir tarafın tahkim şartına bağlılığından kurtulamayacağına hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca, Lola Fleurs’ün sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte ana şirket üzerinden tahkim şartına tabi olduğunu, dolayısıyla bu hükmün geçerliliğini koruduğunu açıkça ortaya koymuştur.
2015 yılında sonuçlanan yargılama süreci neticesinde Paris İstinaf Mahkemesi, tahkim klozunun geçerli olduğundan yola çıkarak, devlet mahkemelerinin uyuşmazlıkta yetkili olmadığına karar vermiştir. Böylelikle mahkeme, tahkim masraflarını karşılayamayan tarafın dahi, yargı yolunu tahkim usulü içinde aramak zorunda olduğunu vurgulamış; ekonomik zorlukların, tahkim anlaşmasını kendiliğinden “uygulanamaz” kılmayacağı yönünde açık bir içtihat oluşturmuştur. Bu karar, tahkimden kaçınmak için ileri sürülen mali imkânsızlık savunmalarının Fransız yargı uygulamasında sınırlı etkiye sahip olduğunu göstermesi bakımından önemlidir.
Lola Fleurs davası, daha önce incelenen LP v. Pirelli kararıyla bazı yönlerden benzerlik taşısa da, tarafların konumu ve başvuru usulü açısından belirgin farklılıklar içermektedir. Pirelli kararında ödeme güçlüğü içinde olan taraf davalı olup tahkim sürecine dâhil olmuşken, Lola Fleurs davasında ödeme yapamayan taraf davacı konumunda olup, tahkime hiç başvurmadan doğrudan devlet mahkemesine yönelmiştir. Paris İstinaf Mahkemesi burada, tahkim şartının geçerliliğini ekonomik gerekçelerle bertaraf etmenin mümkün olmadığını, adalete erişim hakkının tahkim sistemi içinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.
Mahkemenin kararındaki “l’accès au juge” ifadesi, kelime anlamının ötesinde değerlendirilmelidir. Bu ifade, devlete ait mahkemelere erişim hakkını değil, genel anlamda hukuki korumaya erişim hakkını ifade etmekte olup, çözüm yolunun tahkim sisteminin içinde aranması gerektiğini vurgulamaktadır. Bu yaklaşım, Fransız hukukunda kökleşmiş olan “compétence-compétence” ilkesinin bir yansımasıdır. Yani bir uyuşmazlıkta tahkim şartı varsa, bu hükmün geçerliliği dâhil olmak üzere her türlü değerlendirme öncelikle hakem heyetinin yetkisinde olması gerektiğidir.
Paris İstinaf Mahkemesi, kararında Pirelli içtihadındaki adalete erişim hassasiyetini muhafaza etmiş olmakla birlikte, tahkim sürecinde bu hakkın teminat altına alınmasından kimin sorumlu olduğu hususunda daha belirgin bir tutum benimsemiştir. Mahkeme, açıkça, bu sorumluluğun devlet yargısına ya da kamu otoritelerine değil, doğrudan hakem heyetine ait olduğunu ifade etmiştir. Ancak dikkat çekici biçimde, bu sorumluluğun nasıl ve hangi araçlarla yerine getirileceği konusunda somut bir çözüm önerisi sunmamış, uygulamaya dair bir yol haritası ortaya koymamıştır.
Tahkim yargılamasının doğası gereği kamu hizmeti niteliği taşımaması ve tarafların maddi katkısıyla sürdürülen bir süreç olması nedeniyle, hakemlerin karşılıksız biçimde görev yapmaları gerçekçi ve makul bir beklenti olarak değerlendirilemez. Bu bağlamda ortaya çıkan çelişki, hakem heyetlerini adeta bir ikilemle baş başa bırakmaktadır: Ya tahkim sürecini kendi ücretlerinden feragat ederek yürütmek ya da ödeme yapılmayan durumda yargılamayı sürdüremeyip kararın iptali riskiyle karşı karşıya kalmak.
Bu ikilemin yansıması, akademik çevrelerde yoğun biçimde tartışılmış ve eleştirilmiştir. Doktrinde, hakemlerin adalete erişim yükümlülüğü ile ekonomik sınırları arasında ciddi bir yapısal tutarsızlık olduğu belirtilmektedir. Bu eleştirilere paralel olarak bazı olası çözüm önerileri gündeme gelmiştir: Örneğin, ICC Tahkim Kuralları’nda öngörülen “masraf avansı ödenmediği takdirde talep geri çekilmiş sayılır” kuralının uygulanmaması, ICC Divanı’nın adalete erişim hakkına dikkat çeken istisnai değerlendirmeler yapması ya da hakemlerin yargılamayı sürdürmeleri gibi. Ne var ki bu alternatiflerin hiçbiri, tahkim giderlerinin kimin tarafından üstlenileceği sorununu temelden çözmemektedir.
Sonuç olarak, söz konusu karar, tahkimde adalete erişim hakkı kavramının (accès à la justice arbitrale) teorik düzeyde kabulünü güçlendirmiş olsa da, bu hakkın uygulanabilmesi için gerekli olan mali altyapının kim tarafından sağlanacağı konusunu belirsiz bırakmıştır. Böylelikle, hem tahkim kurumlarına hem de hakemlere yüksek düzeyde bir sorumluluk yüklenmiş, fakat bu sorumluluğun pratikte nasıl yerine getirileceği konusunda yeterli yönlendirme yapılmamıştır.
Compétence-compétence ilkesi, tahkim anlaşmasının geçerliliği ve uygulanabilirliğine dair ilk değerlendirme yetkisinin öncelikle hakem heyetine ait olduğunu kabul eder. Ancak taraflardan birinin ciddi mali sıkıntı içinde bulunması gibi istisnai durumlar, bu yetkinin sınırlarını zorlayabilir. Böyle hallerde, özellikle tahkim sözleşmesinin fiilen işletilemez hale geldiği iddiası karşısında, devlet yargısının sürece dâhil olup olamayacağı önemli bir tartışma konusudur. Fransız hukuk pratiği bu açıdan dikkat çekici örnekler sunmakta; bazı durumlarda yargı mercilerinin, geçici olarak tahkim şartının etkisini askıya alabildiği ve taraflara devlet mahkemesi önünde dava açma imkânı tanıyabildiği görülmektedir. Bu tür müdahaleler, özellikle ödeme gücü bulunmayan tarafların hak arama yollarının tamamen kapanmasının önüne geçilmesi bakımından, adalete erişim hakkının korunması açısından büyük önem taşımaktadır.
- Tahkimin Sürdürülebilmesine İlişkin Çözüm Önerileri
Makalemizin devamında ödeme güçlüğü durumunda taraflarca hangi yollara başvurulabileceği ve yine tahkimin daha sürdürülebilir olması için ortaya konan çözüm önerileri detaylıca incelenecektir.
Taraflardan birinin tahkim yargılamasına ilişkin masrafları karşılayamaması halinde ortaya çıkabilecek hak ihlalleri özellikle adalete erişim hakkının zedelenmesi veya taraflar arasında silahların eşitliği ilkesinin gözetilmemesi gibi durumlar yalnızca teorik değil, uygulamada da ciddi sonuçlar doğurabilmektedir. Bu tür ihlaller, hakem kararının iptal edilmesi riskini beraberinde getirdiğinden, önleyici çözümlerin özellikle tahkim kurumları nezdinde geliştirilmesi büyük önem taşımaktadır. Zira sağlıklı ve icra edilebilir bir hakem kararına ulaşılabilmesi, yalnızca hakem heyetinin değil, süreci yöneten kurumun da sorumluluğundadır.
Bu bağlamda öncelikli çözüm önerilerinden biri, tahkim yargılamasının doğasında bulunan yüksek maliyetlerin azaltılması yönünde atılacak adımlardır. Son yıllarda, yargılamanın fiziksel ortamdan sanal ortama taşınması bu konuda önemli bir gelişme alanı olarak öne çıkmıştır. Elektronik dosya yönetimi, belge paylaşımı ve duruşmaların video konferans aracılığıyla gerçekleştirilmesi gibi uygulamalar sayesinde kırtasiye, ulaşım ve mekân giderlerinin azaltılması mümkündür. Ancak hakem ücretleri ve kurumsal tahkim giderlerinin çoğu zaman uyuşmazlık değerine endeksli şekilde belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda, bu teknik çözümlerin tek başına maliyeti düşürmede yetersiz kalacağı da açıktır.
Bu nedenle tek hakemle yürütülen tahkim prosedürlerinin tercih edilmesi, daha düşük ücret tarifelerine sahip kurumların seçilmesi ya da hızlandırılmış tahkim usullerinin benimsenmesi gibi pratik öneriler gündeme getirilmiştir. Fakat bu tür düzenlemelerin geniş çaplı uyuşmazlıklarda yeterli etkiyi yaratması beklenmemekte, uygulamada sınırlı sayıda benimsendiği görülmektedir.
Bir diğer çözüm önerisi ise, henüz uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce tarafların belirli finansal güvence mekanizmalarına yönelmesini öngörmektedir. Hukuki koruma sigortalarının yaptırılması, banka teminat mektuplarının düzenlenmesi veya benzeri finansal araçların hazırlanması bu kapsamdaki seçenekler arasında yer almaktadır. Ancak bu tedbirlerin pratikte yaygın olarak uygulanması zordur. Zira çoğu zaman iflas, nakit akışı krizi veya öngörülemeyen finansal güçlükler ani biçimde ortaya çıkmakta; uyuşmazlık yaşanıp yaşanmayacağı belirsiz olan bir sözleşme ilişkisinde taraflardan önceden bu tür mali planlamalara gitmeleri beklenememektedir.
Bu koşullar altında, tahkim yargılamasının sürdürülmesini mümkün kılacak finansmanın, doğrudan sistemin içerisinde yer alan ve yargılama sonucunda menfaat elde edecek aktörler tarafından karşılanması gerektiği yönündeki yaklaşım daha gerçekçi görünmektedir. Bu noktada, en başta tahkim sözleşmesinin taraflarının yükümlülüğü gündeme gelmekte; tarafların gerek tek taraflı gerekse birlikte hareket ederek finansal sorumluluğu paylaşmaları, tahkimin sağlıklı şekilde yürütülebilmesi açısından elzem hale gelmektedir.
- Tahkim Masraflarına Tarafların Katlanması
Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin, kendisine düşen tahkim giderlerini karşılayamayacak durumda olması halinde gündeme gelen ilk ve en pratik çözüm, bu mali yükün diğer tarafça üstlenilmesidir. Özellikle kurumsal tahkim usullerinde, tahkim kurumları tarafından belirlenen masraf avanslarının taraflarca ayrı ayrı ödenmesi kararlaştırılmışsa, yükümlülüğünü yerine getiremeyen tarafın payının, diğer tarafça üstlenilmesi mümkündür. Ancak bu durum, hukuki bir zorunluluk doğurmaz; sadece takdir yetkisine dayanan bir imkândır. Davacı taraf, uyuşmazlık sonucunda lehine hüküm verilme ihtimalinin güçlü olduğu ve alınacak kararın uygulanabilirliğine dair olumlu beklentiler taşıdığı durumlarda bu maliyeti üstlenmeyi tercih edebilir. Buna karşılık, dava sonucu belirsizse ya da kazanımın tatmin edici olmayacağı düşünülüyorsa, söz konusu masrafın üstlenilmesi çoğu zaman rasyonel bir seçenek olarak görülmez.
Bununla birlikte, ödeme güçlüğü içerisindeki davalının bu durumu kötüye kullanarak sürecin işlemesini engellemesi ve davacının yargılamayı sürdürememesine neden olması da ciddi bir risk oluşturmaktadır. Bu tür durumları öngören bazı tahkim kurumları, örneğin ICC, masraf avanslarının tarafların taleplerine göre ayrı ayrı yatırılmasını zorunlu kılarak, sürecin tek taraflı olarak kilitlenmesini önlemeyi hedeflemiştir. Ne var ki, karşı taleplerin yüksek meblağlara ulaşabildiği bazı davalarda, bu kez davacı tarafın da gerekli finansmanı sağlayamaması mümkün olabilmekte ve bu durum, fiilen tahkime erişimin engellenmesi sonucunu doğurmaktadır.
Bu türden çıkmazları aşmak adına doktrinde özellikle TRAIN Françoiş -Xavier “Impecuniosite et Acces a La Justice Dans L’ Arbitrage International” adlı makalesinde talebin geri çekilmiş sayılması gibi yaptırımların mutlak şekilde uygulanmaması ve tahkim divanına belirli ölçülerde takdir yetkisi tanınarak esnekliğe imkân verilmesi çözümünü öne atmıştır. Ayrıca, tahkim masraflarının belirlenmesinde tarafların mali durumlarının ve uyuşmazlığın niteliğinin dikkate alınması gerektiği, böylelikle yargılamanın daha erişilebilir ve adil hale getirilebileceği yönünde görüşler ileri sürülmektedir.
- Tahkim Masraflarına Tahkim Merkezinin Katlanması
Tahkim yargılamasında, taraflardan birinin mali imkânsızlık nedeniyle tahkim masraflarını karşılayamaması durumunda sürecin tıkanmasını önlemek ve hakem kararının iptal edilmesi ya da tenfizinin reddi gibi olumsuz sonuçların önüne geçmek amacıyla öne sürülen alternatif çözümlerden biri de, bu masrafların tahkim kurumunun kendisi tarafından üstlenilmesidir. Başka bir ifadeyle, kurumsal tahkim çerçevesinde yargılamanın finansman yükünün doğrudan tahkim merkezlerince karşılanması, doktrinde dikkate değer öneriler arasında yer almaktadır.
Bu yaklaşım, birkaç bakımdan önemli avantajlar barındırmaktadır. Öncelikle, devlet yargısına başvuru gerekliliğini ortadan kaldırarak tahkim mekanizmasının özerkliğini korumakta ve taraflardan birinin ekonomik zorluk yaşadığı durumlarda, adalete erişim hakkının fiilen ortadan kalkmasının önüne geçmektedir. Ancak bu çözüm modelinin hayata geçirilebilmesi için, tahkim kurumları nezdinde özel finansman fonlarının kurulması zaruridir. Bu fonların oluşturulmasında ise en muhtemel kaynak, tahkim kurumunun faaliyetlerinden elde edilen gelirler üzerinden yapılacak belirli kesintiler olacaktır. Ne var ki, bu tür bir finansman modeli, tahkime başvuru maliyetlerini artıracağı için, tahkim sisteminin maliyet-etkinlik ilkesine aykırılık teşkil edebilir.
Diğer yandan, bu yöntemin yalnızca kurumsal tahkim çerçevesinde uygulanabilir olması da, önemli bir sınırlılık olarak değerlendirilmektedir. Zira ad hoc tahkimlerde, belirli bir kurumsal yapının bulunmaması nedeniyle bu türden mali destek mekanizmalarının işletilmesi fiilen mümkün değildir. Bununla birlikte, tahkim kurumları bünyesinde oluşturulan fonların bazı örneklerinin pratikte başarıyla uygulandığı da görülmektedir. Örneğin, Lahey Daimi Tahkim Mahkemesi tarafından oluşturulan “Milletlerarası Uyuşmazlıkların Çözümlenmesine İlişkin Mali Yardım Fonu”, bu uygulamalara dair somut bir örnek teşkil etmektedir.
- Third Party Funding
Tahkim yargılamalarında giderek daha fazla gündeme gelen alternatif finansman yöntemlerinden biri, “Üçüncü Taraf Finansmanı” (Third Party Funding – TPF) olarak adlandırılmaktadır. Bu yöntem, yalnızca ödeme gücü sınırlı olan taraflar için değil, aynı zamanda yargılama sürecinin mali yükünü üstlenmek istemeyen şirketler için de cazip bir çözüm yolu olarak öne çıkmaktadır.
TPF sistemi temel olarak, davanın tarafı olmayan bir gerçek veya tüzel kişinin, tahkim yargılamasından doğacak masrafları üstlenmesi karşılığında dava sonucunda elde edilecek menfaatten belirli bir pay alma hakkını kazanması esasına dayanır. Bu finansman modeli ilk defa 1990’lı yıllarda Avustralya’da uygulanmaya başlamış, daha sonra Amerika Birleşik Devletleri, Almanya ve Birleşik Krallık gibi ülkelerde de özellikle finansal kuruluşlar ve yüksek riskli yatırım fonları aracılığıyla yaygınlık kazanmıştır.
TPF sözleşmeleri niteliği gereği sui generis sözleşmeler olup, genellikle taraf ile finansör arasında akdedilmekte ve davanın tüm masraflarının finansör tarafından karşılanmasını içermektedir. Ancak bu yapının ortaya çıkardığı bazı etik ve hukuki riskler de mevcuttur. Özellikle dava sürecine dair pek çok belgenin finansörle paylaşılması gerekmesi, avukatlık meslek kurallarıyla çelişme riskini doğurabilir. Bu nedenle bazı ülkelerde, avukatın yalnızca kendi müvekkilinden ücret alabileceğine dair düzenlemeler, TPF uygulamalarını sınırlandırabilmektedir. Örneğin Fransız hukukunda avukatlık meslek ilkeleri bu yönde yorumlanmaktadır. Türk Hukuku’nda ise TPF uygulaması açıkça yasaklanmamış olmakla birlikte, sözleşmenin kamu düzenine veya mesleki etik kurallara aykırı olmaması gerekir.
Bununla birlikte, TPF modeli bazı riskler de barındırmaktadır. Finansmanı sağlayan kişi veya kurumun yargılamaya dolaylı müdahalesi, tarafsızlık ilkesini zedeleyebilir. Bu tür menfaat çatışmalarına karşı önlem olarak, IBA Tahkimda Çıkar Çatışması Rehberi’nde 2014 yılında yapılan değişiklikle, tarafların TPF kullanmaları hâlinde bu durumu hem hakem heyetine hem de karşı tarafa bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Ancak bildirimin içeriğiyle ilgili detaylı açıklama yapma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Finansör şirket ile taraf arasındaki menfaat birliği, hakem heyetinin bağımsızlığına da gölge düşürebilir. Ayrıca finansörler, genellikle davayı kazanma olasılığı yüksek olan dosyalarda yer almak istemekte; bu durum da karşı taraf nezdinde psikolojik baskı oluşturmakta ve hak arama iradesini zayıflatabilmektedir. Bu nedenle bazı hukukçular, özellikle Avustralya örneğine atıfla, TPF’nin varlığının dava başında açıkça beyan edilmesini zorunlu kılmayı önermektedir.
Bu çerçevede, tahkim yargılamasında hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ilkesinin korunması daha da büyük bir önem arz etmektedir. Zira hakemlerin, yalnızca taraflardan değil, davanın finansmanını üstlenen üçüncü kişilerden de bağımsız olması, yargılamanın güvenilirliği açısından vazgeçilmez bir gerekliliktir. Özellikle finansörlerle hakemler arasında geçmişe dayalı veya halen devam eden bir ilişkinin bulunması, hakem kararlarının objektifliğini zedeleyebilecek nitelikte görülmektedir.
Bu bağlamda, finansmanın varlığının açıklanmasının gerekip gerekmediği doktrinde tartışmalı bir konudur. Bir görüşe göre, finansman sözleşmesi tahkim anlaşmasından bağımsız bir hukuki ilişki niteliği taşıdığından, hakemlerin karar sürecini etkileyen doğrudan bir unsur teşkil etmediği ve bu nedenle açıklama zorunluluğunun bulunmadığı ileri sürülmektedir. Ayrıca finansörün sürece dâhil olduğunun bilinmesi, hakemlerde bilinçli ya da bilinçsiz önyargı yaratabileceği gerekçesiyle gizliliğin korunması gerektiği savunulmaktadır.
Buna karşın hâkim görüş, finansman ilişkilerinin hakemlerin bağımsızlığına doğrudan veya dolaylı biçimde etki edebileceğini kabul etmektedir. Nitekim hakemin çalıştığı hukuk bürosunun, finansörle önceki dönemlerde herhangi bir şekilde iş birliği içerisinde bulunmuş olması dahi, objektif bağımsızlık algısını zedeleyebilir. Uygulamada bazı finansörlerin, yatırım yapmayı düşündükleri uyuşmazlıklara ilişkin hakemlerden danışmanlık aldığı da bilinmektedir. Bu tür danışmanlık faaliyetleri, tarafsızlık ilkesini tehlikeye düşürebilecek ve kararların iptaline ya da tanıma ve tenfizinde engel teşkil edebilecek sonuçlar doğurabilir.
Dolayısıyla, hem hakemlerin olası çıkar çatışmalarını değerlendirebilmeleri hem de karşı tarafın finansman ilişkisinin kapsamı hakkında bilgi sahibi olabilmesi için, finansmanın varlığının açıkça beyan edilmesi gerektiği yönündeki görüş, günümüzde daha fazla kabul görmektedir. Bu yönde sağlanacak şeffaflık, sadece adil yargılanma hakkının değil, aynı zamanda tahkim kurumlarına duyulan güvenin de korunmasına hizmet edecektir.
Her ne kadar riskler içerse de, TPF modeli, özellikle finansal açıdan zayıf durumda olan taraflar için yargılamaya katılım imkânı sağlayan işlevsel bir araç olmaya devam etmektedir. Ancak bu yöntemin devreye girebilmesi, çoğu zaman davanın güçlü bir başarı olasılığına sahip olmasına ve yatırımcının ikna edilebilmesine bağlıdır.
- Sonuç ve Değerlendirme
Milletlerarası tahkim, taraf iradesinin kutsallığı ile adalete erişim hakkı ve adil yargılanma hakkı arasındaki kırılgan denge üzerinde yükselirken, yüksek yargılama giderleri bu dengeyi bozma potansiyelini barındıran bir unsur olarak göze çarpmaktadır. Söz konusu problemin doktrindeki yazarlar tarafından görmezden gelinişi bu problemin varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Zira Süheyla Balkar Bozkurt, doktrindeki bazı yazarların yargılama giderlerinin yüksekliği konusunu “Pandora’nın Kutusu” olarak nitelediğinden de bahsetmektedir. İşbu makalede incelediğimiz ve Fransız yargısına konu olmuş içtihatlar uyarınca, masraf avansını yatıramayan tarafın taleplerinin dinlenmemesi savunma hakkını zedelerken; sırf ekonomik zorluk gerekçesiyle tahkim şartını bertaraf etmek de mümkün değildir. Bu ikilem, tahkimin meşruiyetini doğrudan etkileyen yapısal bir gerilim yaratmaktadır.
Zira tahkim masraflarının yüksekliği işbu makalenin yazıldığı tarih itibariyle halen çözülmüş değildir. Tahkim merkezleri masraf rejimlerine esneklik ve ihtiyaç hâlinde fon desteği getirmeli; hakemler ödeme güçlüğü karşısında takdir yetkilerini adil yargılanma lehine kullanmalı; üçüncü taraf finansmanı şeffaflık ilkeleriyle desteklenerek erişilebilirlik artırılmalı; devletler de tamamlayıcı nitelikte vergi veya kredi teşvikleriyle sistemi desteklemelidir. Aksi hâlde “parayı verenin düdüğü çaldığı” bir tahkim pratiği kökleşerek Pandora’nın Kutusu’ndan saçılan sorunlar kapatılamaz ve tahkim, vaat ettiği adil, hızlı ve etkin çözüm kimliğini kaybeder.
Kaynakça
- Balkar Bozkurt, S., Milletlerarası Tahkimde Yargılama Masraflarının Hak Arama Özgürlüğüne Etkisi ve Sonuçları, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 129, Mayıs 2015
- Akıncı, Z, Milletlerarası Tahkim, 7. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2025
- Mert, Baver M. Milletlerarası Tahkimde Üçüncü Kişi Finansmanı. On İki Levha Yayıncılık, 2021
